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2019年10月14日，在Re A & Another [2019] HKCFI 1749一案中，香港高等法院Hon Au-Yeung J 法官采信中国民法专家杨立新关于内地代孕合法性的中国法意见，认可两名内地代孕双胞胎女儿作为《父母与子女条例》第12条所生的子女的法律地位。
本案案情
申请人丈夫A和妻子B是一对夫妻，2008年起在香港共同生活。丈夫是香港永久居民，妻子于2019年取得永久身份证。他们通过中国内地的中介公司进行代孕安排，E在医院使用匿名女性捐赠者的卵子和A的精子担任代孕母亲，申请人为代孕安排共支付了30万元人民币。代孕双胞胎于2017年在中国内地出生。自双胞胎出生后，主要由申请人照顾。双胞胎自2017年以家属签证被带到香港后，一直与申请人一同在香港的家中生活。丈夫已被GDT有限公司2019年1月24日的DNA检测报告确认为双胞胎的生父。双胞胎一出生就取得了美国公民身份，美国护照于2019年发放。在获得代孕母亲E对本申请的同意后，丈夫A和妻子B共同作为申请人于2018年9月27日向香港高等法院提出申请，请求确认：(1)内地代孕的双胞胎女儿C和D在法律上被视为申请人根据《父母与子女条例》第12条所生的子女；以及(2) 申请人根据及就代孕项目支付人民币300,000元的款项是《父母与子女条例》第12(7)条规定的合理开支，并可追溯确认。E收到传票后确认同意父母令申请，法院自2019年1月4日起豁免其参与本案程序。
本案问题：是否认可代孕子女的法律地位
即将作出判决时，法官在互联网上发现代孕可能违反中国内地的公共政策。
于是申请人和政府律师与杨立新教授于2019年8月出具了联合专家报告。法官对杨立新教授的专业知识感到满意，并接受其报告。
杨立新教授提出意见
首先，代孕在内地过去和现在都不禁止。但是，过去和现在都没有立法规范代孕或代孕所生子女的权利。2015年12月《人口和计划生育法》修订草案中有一条规定，建议禁止代孕。但是，全国人大常委会经过审议，决定不纳入该条款草案。
其次，卫生部于2001年发布的《人类辅助生殖技术管理办法》禁止医疗机构及其工作人员开展包括代孕安排在内的任何活动。该办法是行政规章，没有也不限制人民的公民权利，对本案中申请人等医疗机构的顾客也没有约束力。违反该办法的行为没有也不会造成刑事后果，但可能导致罚款或行政处罚等处罚。无锡市中级人民法院一个涉及人类胚胎权利的判决（（2014）锡民终字第01235号）支持了这一主张。在该案中，一对已婚夫妇将胚胎（利用丈夫的精子和女性捐献者的卵子制造的胚胎）存放在某医院，并约定在约定的存放期限后将胚胎丢弃。不幸的是，这对夫妇在一次意外中死亡。这对夫妇的父母要求获得这些胚胎，但医院依据相关规定为由予以拒绝。无锡市中级人民法院认为，医院不能以部门规章为由限制民事权利，并将胚胎的监护权和处置权授予夫妻双方的父母。
第三，虽然内地法院没有直接就代孕安排的合法性作出裁决，但内地法院似乎确实承认根据已婚夫妇的协议通过代孕所生的子女为婚姻子女，即使婚姻中只有一方与该子女有血缘关系。1991年，湖北省高级人民法院曾请示最高人民法院要求对夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位进行明确。1991年7月8日，最高人民法院以《关于夫妻关係存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》认为，“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务关系适用婚姻法的有关规定”。这一解释至今仍然有效。在上海市第一中级人民法院 （2015）沪一中少民终字第56号案件中，罗某与陈某结婚。他们通过使用罗某的精子和捐献者的卵子的代孕安排生育出子女。罗某去世后，其父母起诉陈某，要求获得孩子的抚养权。上海市第一中级人民法院适用上述解释，认为本案争议的焦点不是代孕安排的合法性，而是代孕安排所生子女的抚养权。这类子女与非婚生子女、自然出生或通过人类辅助生殖方式出生的子女享有同等保护。考虑到子女的福利，上海一中院授予陈某作为事实上的继母的监护权。
因此，法官接受杨教授的意见，即代孕在中国内地过去和现在都不被禁止，并据此作出了亲子令，认可两名内地代孕双胞胎女儿作为夫妻《父母与子女条例》第12条所生的子女的法律地位。
若干分析
本案题材罕见，触及香港与内地代孕安排及所生子女的法律地位这一敏感法律问题。本文作者多次参加硕博士论文答辩，但似乎少有人论及这一案例，故借此机会整理。
本案也是涉及外国法查明的一个典型案例。香港法院如何查明作为外国法的中国法；查明过程中，中国法院判决如无锡市中级人民法院（2014）锡民终字第01235号民事判决、上海市第一中级人民法院 （2015）沪一中少民终字第56号民事判决、乃至最高院的判决具有的对相关中国法律的证明作用；从另一个角度来看，呈现在外国法院眼中为其所查明或适用的中国法，是否与我们日常实践的中国法存在偏离，乃至偏差；这些都是值得深入探讨的问题。
作者：陈延忠
文章来源：万邦法律
编辑：CXY
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