如果郑爽坚决不要代孕的孩子，会构成遗弃罪吗？

日前，“代孕”一次频上热搜，刚有代孕妈妈遭“退货”，明星郑爽又紧接着被曝光疑似代孕欲弃养，网上曝光的录音中疑似郑爽的毁三观的言论——“打也打不掉，我都烦死了”实在令人震惊。

频频暴露在世人面前的新闻还仅仅是“代孕”这一沉重社会话题的冰山一角，随着生物科技的迅猛发展，由代孕而引发的纠纷并非近期才出现，早前一对夫妻花了70多万元找人代孕生下的孩子，体检时查出听力弱，夫妻俩把代孕机构告上法院，要求全额退款，而代孕机构却反诉要求支付尾款18万元；男子找代孕，等了好几年没见到孩子，钱也拿不回，只得起诉代孕机构还钱；湖北女子与代孕中介机构签订“代孕”合同，为他人代孕双胞胎却意外流产，向求孕方和中介机构索要代孕补偿均未果，无奈求助工商部门……近年来，因为代孕引发的法律案件时常见诸报端，如因代孕合同而产生欺诈的违法犯罪行为，由代孕引发的抚养权争议、继承权争议以及监护权争议等。

一出出伦理闹剧，让很多人看到了猖獗的地下代孕黑色产业链，关于“代孕”的奇葩事时有发生，其中不乏很多公众人物通过代孕手段繁衍后代，似乎这已成为高端圈里司空见惯的做法。

据了解，多数代孕公司的业务流程是：

1、代孕公司作为服务商与客户方签订服务合同；

2、客户提供办理签证所需的资料，包括但不限于护照、身份证、结婚证、财产证明等文件，并向代孕公司提供真实的健康信息；

3、客户执行约定的治疗方案，并完成前期促排卵以及相关检查；

4、代孕公司协助客户办理签证等。

在这其中，代孕公司的角色类似于一种中介，协调代孕者筛选，代孕者背景调查，协调精子、卵子购买、境外留精服务等等。代孕行业的悄然兴起，除了暴露出很现实的伦理问题，还隐藏着许多纠纷让诸多法律人士不得忽视。

一、“代孕”行为是否应受我国法律调整？

结合“代孕”产业的服务内容及上面几个例子可以看出，“代孕”行为很大一部分都发生在中华人民共和国领域外，若“代孕”服务合同双方对当事人并未在合同中约定该适用哪国的法律，那么根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，应依据最密切联系原则选择应当适用的法律。也就是说，若签订“代孕”合同的双方当事人的住所地、涉案合同的签订地、部分合同的履行地在我国境内，那么都应当适用我国法律。

若“代孕”合同的客户方怀揣想要逃避我国法律规定的想法，而找到中介跑去国外代孕的话，基本上是不可能的。

二、“代孕”服务合同是否有效？

根据一系列法律规范，只有依法签订且内容合法的合同才对合同双方具有约束力，现实中存在相当大一部分的合同具备看似很完善的合同要素，却在法官笔下被认定为无效的合同，其原因就是“违背良俗”，依据《中华人民共和国民法典》第153条第二款的规定，“违背公序良俗的民事法律行为无效”，该项规定并非首次出现在我国法律条文中，这同时也是我国民法所依据的一项重要法律原则。笔者认为，“代孕”服务合同与“对婚外同居人所作遗赠合同”依据“妓馆之开设、转让合同”在这点上来看，并无根本不同，均因违反我国法律规定的“公序良俗”约定而自始无效。

既然此类代孕合同属无效合同，那么违约责任就无从谈起。这就又回到文章开头提到的几个真实案例，生物学父母起诉代孕中介机构要求承担违约责任，法院当然不会支持。

三、“代孕”合同无效的后果是什么？

如果是一般的合同，被认定无效后双方当事人的做法主要是依据“恢复原状”的原则对后果进行补救。但“代孕”合同并非普通的合同，即使合5同无效，但一经履行就涉及到无故的小生命，针对生命而言，无论任何人也是做不到“恢复原状”的，即使在金钱上可做协调，但是由此引发的一系列抚养权争议、继承权争议以及监护权争议等问题却无法忽视。

也就是说，无论求孕方、代孕方还是代孕机构，都面临着多重的法律风险。这一纸无效的代孕协议，无论哪一方反悔，另一方都难以维权，即便起诉到法院，就目前形势来看也最终会因合同无效而难以达到预期效果，这些种种都是代孕机构不会在签订合同是乃至是签订之后告知求孕方的。

四、求孕方“违约”，退单弃养无辜生命，是否构成遗弃罪？

根据我国《刑法》第261条的规定，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，构成遗弃罪，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

就我国目前的规定，是根据DNA也就是血缘关系来认定亲子关系，提供精子和卵子的父母即使没有亲自十月怀胎生下孩子，亲子关系也是受法律保护，同时也是受法律约束的。

如果求孕方有弃养的打算，并不一定构成遗弃罪，这是因为要想构成遗弃罪，必须要造成严重的后果，也就是生命出现极大危机，那么如果没有造成严重的后果，受害方首先能做的事通过民事诉讼程序要求履行抚养义务，当然，抚养义务是可以通过给付的方式来履行的。如果作为某明星的生物学母亲为了不让孩子拖后腿，而尽到了给抚养费的义务，那即便是从此不再见孩子，也很难会被认定为构成遗弃罪的。

作为法律行业的从业者，此时我却并不想针对代孕产业兴起这件事发表法律看法，而更想站在人性的角度与那些有代孕打算的“求孕者”聊几句，或许怀孕后的身材走样，妊娠期的职场歧视让无数“未来妈妈”倍感忧虑，或许对于某些公众人物来说单身光环足以蒙蔽双眼，但上述的所有都应当扎根于对生命的尊重，或许金钱可以买到别人的精子、卵子、子宫，可以买到历尽十月怀胎一朝分娩的痛苦，可却无法买到为人父母对于子女、对于生命最基本的尊重。

法律永远都不是穷尽性的，道德却无边，即便法律存在滞后性，但对于这种违背公序良俗，超越道德底线的“代孕合约”，但在座诸位仍应坚守道德标尺，对于那些弃养代孕儿童如丢弃玩具一般的“违法者”，立法也终将会赶上你们的步伐，如果肆意签约、违约甚至“弃养”，当觉得自己遭受损失后再诉诸法律要求承担所谓的违约责任，解决所谓的抚养权、继承权纠纷，都将沦为笑柄罢了。

郑爽最新回应表示“从未放弃过自身和其家人的合法权益，不想占用公共资源”，笔者很是无奈，两个孩子的权益该由谁来保护，郑爽是否又有权利放弃孩子的合法权益。虽为人父母不需要考试，但作为父母，理当知恩和自勉，要好好进行一下自我考核。

作者：林小建律师，北京国舜律所律师、丁丁律师平台创始人、刑事辩护律师、互联网金融律师