鲍远生故意杀人案——先行行为引发作为义务的认定

来源：《宣告无罪实务指南与案例精析》

裁判要点

犯罪行为可分为作为和不作为两种基本形式。所谓作为是指积极地实施某种动作而危害社会的行为,不作为是指消极地不履行某种义务所要求的动作而危害社会的行为。

不作为的犯罪要求满足三个条件：（1）行为人有积极实施某种行为的义务即作为义务；（2）有履行该义务的能力；（3）不作为的行为与危害结果之间存在刑法上的因果关系。而作为义务的来源有三个方面：（1）法律明文规定的作为义务；（2）职务上或业务上要求的作为义务；（3）先行行为引起的作为义务。

案例索引

安徽省六安市中级人民法院(2008）六刑终字第49号

案情

公诉机关：六安市金安区人民检察院。

附带民事诉讼原告人：武光财,系死者武前军之父。

附带民事诉讼原告人:涂玉玲,系死者武前军之母。

被告人（附带民事诉讼被告人）：鲍远生。

附带民事诉讼被告人:金宗琴。

附带民事诉讼被告人：王成胜。

经审理查明,2002年12月21日下午六安市金安区望城街道大岗头村村民 武前军携带雨伞、木棍,来到金安区三十铺镇郝家岗村村民江同敏家,武持木棍对江殴打,致江受伤后逃离。江母金宗琴得知情况后,请求被告人鲍远生以及附带民事诉讼被告人王成胜帮忙追赶行凶人,三人立即顺金宗琴所指方向追撵。被告人鲍远生在与武前军始终相距数米的追撵过程中,时有呼喊。武前军逃到望城街道大石岗村的下大堰塘边,下到塘中,被告人鲍远生随后赶到,呼喊救人, 其他村民随即陆续赶到塘边,未见塘中武前军,即叫被告人鲍远生赶紧报警。被告人鲍远生与随后赶到的王成胜一起返回向村书记报案。次日,公安部门组织人员打捞,在下大堰塘东南角处打捞出武前军尸体（经尸表检验,死者上身赤裸,下身着蓝色三角裤,灰色棉毛裤和毛线裤翻转于双踝间）。经鉴定,武前军系溺水死亡。伤者江同敏头皮裂伤,边缘不齐等符合遭他人持钝器打击所致,损伤程度为轻伤。

另查明,在下大堰塘南侧有一上大堰塘,两塘之间有一条塘埂路,通往其他 村庄。

上述事实,有下列证据证实：

一、鉴定结论

1.武前军死因鉴定,证实武前军系溺水死亡。

2.江同敏伤情鉴定,证实伤者江同敏损伤程度为轻伤。

二、书证

1.提取笔录,证实公安人员在下大堰塘东南角处提取了死者武前军衣物。

2.打捞记录,证实公安机关组织打捞武前军尸体的过程。

3.辨认笔录,江同敏确认溺水死亡者武前军是将自己打伤后逃跑的男青年。

4.武前军的户籍证明,证明其出生日期是1980年2月9日；江同敏的户籍证明,证明其出生日期是1980年4月25日；鲍远生的户籍证明,证明其出生曰期是1961年1月21日。

三、证人证言

1.证人江同敏、刘玲、鲍远勤、岳其霞、王存福的证言,证实江同敏被一男青年殴打,男青年逃走的情况。

2.证人刘全华、钱和珍、钱家珍、武光云、武克贵、邓华英、江凯荣、吴昌华、朱仁霞的证言,证实一男青年逃走,江同敏母亲金宗琴要鲍远生帮助追撵,鲍远生、王成胜、金宗琴追撵,男青年下到水塘及鲍远生呼喊“救人”等情况。

3.证人王存福、刘全华、江家后的证言,证实被告人鲍远生不会游泳。

4.证人王立存、许维军的证言,证实武前军不会游泳。

5.证人尹之庆、刘登山的证言,证实尸体打捞过程。

四、被告人供述与辩解

1.被告人鲍远生供述与辩解：看到江同敏被人扶着,满脸都是血,江同敏母亲金宗琴要自己和王成胜追那人,追了有一里多路,看到这个男孩下到水塘中, 在水里把毛线衣脱掉就沉下去了,自己见状就喊“来人啊,这人投水了”。后自己与王成胜就回去向书记讲了。

2.附带民事诉讼被告人王成胜陈述：江同敏母亲金宗琴要自己和鲍远生追那男孩,追到一稻场,看见鲍远生,鲍讲,“那孩子跳到塘里去了”。鲍远生与自己在塘边站了约半小时,男孩都没上来,然后两人回去向书记汇报。

3.附带民事被告人金宗琴的陈述：看到女儿满脸都是血,有人说,“打你女儿的人跑了”,自己就请在场的鲍远生和王成胜帮忙追这个男青年。

审判

一、裁判结果

安徽省六安市金安区人民法院审理被告人鲍远生犯故意杀人、原审附带民 事诉讼原告人武光财、涂玉玲提起附带民事诉讼一案,于2008年3月13日作出 (2007）六金刑初字第143号刑事附带民事判决。判决被告人鲍远生无罪,被告人鲍远生、附带民事诉讼被告人金宗琴、王成胜不承担民事赔偿责任。公诉机关六安市金安区人民检察院不同意该判决,提出抗诉。原审附带民事诉讼原告人 武光财、涂玉玲不服,提出上诉。安徽省六安市中级人民法院于2009年3月12 日作出（2008）六刑终字第49号刑事附带民事裁定,驳回抗诉、上诉,维持原判。

二.裁判理由

安徽省六安市中级人民法院审理认为,武前军在实施了致伤江同敏的违法 行为之后逃离现场,被告人鲍远生应江同敏之母金宗琴的请求,追撵武前军。在 追撵过程中鲍远生既未对武前军实施直接的身体强制,也未将武前军逼入除跳 水外别无选择的境地。武前军是在逃至离自己家不远的地方且仍有路可逃的情况下选择人水的,可见被告人鲍远生的追撵行为并不具备导致武前军人水这一危险状态发生的直接性和紧迫性,不足以认定为刑法上作为义务来源的先行行为,也不能据此认定被告人鲍远生在武前军人水后具有法律上的救助义务。相关证人证明,原审被告人鲍远生不会游泳,并不具备直接入水救助落水人的能力。要求一个不会游泳的人不顾自身安危直接入水去救助落水之人已超出法律义务之范畴,也不具备期待可能性。被告人鲍远生在武前军落水后大声呼喊救人,根据其自身能力已进行了适当的救助。因此,被告人鲍远生的行为并不构成有能力履行而拒不履行作为义务从而导致危害结果发生的不作为犯罪。抗诉机关抗诉指控被告人鲍远生犯不作为型的故意杀人罪不能成立。同时,鲍远生的行为亦不属侵权行为,不应对武前军的死亡承担民事赔偿责任。抗诉机关的抗诉理由,武光财、涂玉玲民事赔偿的上诉理由均不能成立,不予采纳。被告人鲍远生提出的其不构成犯罪的辩解及其与附带民事诉讼被告人金宗琴、王成胜提出的不应承担民事赔偿责任的理由成立,予以采纳。

评析

犯罪是危害社会、应受刑罚惩罚的行为,犯罪行为可分为作为与不作为两种 基本形式。所谓作为是指积极地实施某种动作而危害社会的行为,不作为是指 消极地不履行某种义务所要求的动作而危害社会的行为。

不作为犯罪是指以不作为形式实现的犯罪,即负有特定法律义务,能够履行 该义务而不履行,因而危害社会依法应当受到刑罚处罚的行为。不作为犯罪又有纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪之分,前者是指刑法明文规定的只能以不作为形式实施的犯罪,如遗弃罪,后者指刑法规定的既可以由作为形式实施又可以由不作为形式实施的犯罪,如放火罪、爆炸罪、故意杀人罪。

本案检察机关提起公诉及抗诉的观点为,故意杀人犯罪中的不纯正不作为 犯罪,其主观上并不要求行为人具备杀人的故意,客观上也不需要实施任何加害行为,只要行为人的先前行为导致被害人陷入某种危险状态,便引起行为人救助义务的产生,当行为人怠于实施这种救助义务时,其客观上就是不纯正不作为的行为。在不纯正不作为犯中,先前行为正当与否、合法与否并不影响救助义务的产生。本案中鲍远生的追撵行为导致被害人武前军处于危险的境地,对于被害人的死亡结果的发生,鲍远生有救助的法律义务,但鲍却没有积极履行,导致了被害人死亡的结果发生,鲍远生的不作为与被害人死亡结果之间具有因果关系, 其行为完全符合故意杀人的不纯正不作为犯的构成要件,应当以故意杀人罪追究刑事责任。

的确故意杀人罪在绝大多数情况下由作为形式构成,但不作为也是可以构 成故意杀人罪的。不作为的故意杀人罪就是以不作为形式实施的侵害他人生命权利的犯罪。但这种类型的犯罪除了应当具备一般犯罪构成的要件外,其构成还须具备以下特殊条件：

1.行为人有积极实施某种行为的义务即作为义务。同其他不作为犯罪一样,不作为的故意杀人罪成立,其首要条件是作为义务的存在。如果行为人对他 人无任何阻止其死亡的法律义务,则就不具备成为不作为故意杀人罪的犯罪主体资格。而作为义务的来源大体上有以下三个方面：（1）法律明文规定的作为 义务。法律明文规定的义务并不限于刑法的明文规定,也包括民法、行政法规等非刑事法律明文规定。（2）职务或业务上要求的作为义务。担任某种职务或从 事某种业务的人,其职务本身或业务的性质就决定他负有某种特定的义务。 (3）先行行为引起的作为义务。主要是指由于行为人先前实施的某种行为,致使法律所保护的某种权利处于危险状态,从而产生的防止危害死亡结果发生的作为义务。

2.行为人有履行义务的可能性。判断行为人有无履行义务的可能性,应结合当时的客观环境和条件,以行为人本人的能力为依据。

3.不作为的行为与他人死亡结果之间具有刑法上的因果关系。与作为犯罪因果关系不同的是,在不作为犯罪的因果关系中,造成危害结果的原因往往不是直接出于不作为,而是出于另一个原因,这个原因与不作为结合在一起共同造成了危害结果。如果行为人履行其作为义务,他人死亡的结果就可能避免,行为 人消极地不采取、不实施某种义务所要求采取的措施或行为,而发生了他人死亡 的结果,该结果即与行为人的不作为之间具有刑法上的因果关系。

因此,本案被告人鲍远生是否构成不作为形式故意杀人罪,应从不作为故意 杀人罪的成立条件上予以分析。

1.从鲍远生实施的行为来看,鲍远生在追撵武前军的过程中并未对武前军 实施直接的身体强制,亦未将武前军逼人除跳人水塘以外别无选择的境地,武前军是在仍有路可逃的情况下自行入水的,可见鲍远生的追撵行为并不具有导致武前军人水这一危险状态产生的直接性和紧迫性,故不能对鲍远生的这种追撵行为认定为刑法上作为义务来源的先行行为,也不能据此认定鲍远生在武前军入水后具有法律上的救助义务。另外,从鲍远生的身份来看,其当然也不具有职务或业务上要求的作为义务。从上述的分析来看,鲍远生不具有对武前军死亡后果发生进行阻止的作为义务,因而不具备成为不作为故意杀人罪的犯罪主体资格。

2.从鲍远生是否有履行义务可能性方面来看,有证据证明鲍远生不会游泳,并不具备直接入水救助落水人的能力,要求一个不会游泳的人不顾自身安危直接入水去救助落水之人已超出法律义务范畴。鲍远生在武前军入水后大声呼喊救人,根据其自身能力已进行了适当的救助。因此,鲍远生的行为并不构成有能力履行而拒不履行作为义务从而导致危害结果发生的不作为犯罪。

本案被告人鲍远生不具备以不作为形式构成故意杀人罪的成立条件,因而鲍远生不构成故意杀人罪,一审判决宣告鲍远生无罪,二审裁定维持原判正确。

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