作者：吴国雄、兰国柱
走私废物案情介绍
（一）涉案主体
秦汉化纤有限公司：《固体废物进口许可证》合法持证企业
秦叶怡： 秦汉化纤有限公司的负责人
谢远：个体工商户、从事废塑料国际贸易
卫乐： 流沙货运代理公司负责人
（二）案件经过
2015年初，谢远找到秦叶怡（另案处理）表示希望利用秦汉化纤有限公司（另案处理）的《固体废物进口许可证》，进口可用作原料的废塑料。根据环保部门的规定，企业当年许可进口的固体废物数量如果用不完，会减少次年许可证批准额度。秦叶怡为了保住次年的批准额度，就同意了谢远的提议。
尔后，秦叶怡委托卫乐，由卫乐控制的流沙货运代理公司负责进口废塑料的通关及物流。2015年1月至7月，卫乐及流沙货运代理公司协助秦叶怡进口废塑料1200多吨。
2018年7月，谢远、卫乐、流沙货运代理公司被控走私废物罪起诉至法院。检察机关指控卫乐及其流沙货运代理公司明知秦叶怡从事走私废物违法犯罪活动，仍协助其安排车辆将走私货物运送至指定地点，构成走私废物罪。另外查明，卫乐在2017年4月因寻衅滋事罪被判处有期徒刑七个月，缓刑一年。
（三）判决情况
一审法院认定谢远、卫乐、流沙货运代理公司走私废物罪名成立，卫乐系从犯，判处卫乐有期徒刑一年，并处罚金五万元。卫乐不服一审判决，上诉至省高院。省高院终审改判卫乐有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金五万元。
律师辩护工作
据了解，阻碍卫乐适用缓刑的理由是当地法院的司法惯例：1）数罪并罚原则上不适用缓刑；2）累犯不适用缓刑；3）有前科不适用缓刑。严格地说，“累犯不适用缓刑”《刑法》有明确规定，但“数罪并罚原则上不适用缓刑”、“有前科不适用缓刑”是没有明确的法律依据的。从务实的角度出发，挑战司法惯例难度太大，我们首先考虑的还是个案的特点，希望避开上述“障碍”。针对能否适用缓刑，我们向二审法院提出了以下辩护意见：
一、卫乐不存在数罪并罚的情形，不需撤销原缓刑判决
《刑法》第七十条、第七十一条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪或又犯新罪应当数罪并罚。辩护人制作的“卫乐刑事涉案时间轴”（见下图）清楚显示：卫乐走私刑事立案是2018年7月份，先前的寻衅滋事罪判决已经于2018年4月14日执行完毕。可见本案案发时没有漏罪、寻衅滋事罪缓刑考验期间又无新罪，不存在应当数罪并罚的情形。
另外，《刑法》第七十七条第一款规定“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪做出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”
从上述规定来看，两种情况下可以撤销缓刑：1、在缓刑考验期内犯新罪；2、在缓刑考验期内发现漏罪。换句话说，对于“漏罪”的发现时间必须是在“在缓刑考验期内” ，如果发现的时间是在“在缓刑考验期”之外则不存在撤销缓刑之说。此条与《刑法》第七十条的规定是一致的，即刑罚执行完毕之后再发现的先前罪行，只能单独处理；否则本罪（寻衅滋事）必然被两次处理、被告人将为同一罪行承担两次刑罚。
为了进一步说服二审法官，辩护人提供了北京市高级人民法院的网站“北京法院网”上公布的一个案例“缓刑考验期满后发现漏罪该如何处理？”该文明确提出“如果在缓刑考验期满后才发现原判决宣告前还有漏罪的，则不能再撤销缓刑，只能考虑对该漏罪进行依法处理”。
二、卫乐不是累犯，亦无前科
《刑法》第六十五条（一般累犯）规定：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。《刑法》第七十四条还规定：对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。
累犯制度是为了严惩“不受改造”的犯罪分子，故其第二个犯罪行为必须发生在已判行为执行完毕之后的法定期限内（五年）。卫乐的“走私行为”发生在前，“寻衅滋事”发生在后，不可能构成累犯；再者“寻衅滋事”的判决不可能对早先的“走私行为”产生警示作用。
如前所述，“走私行为”发生在寻衅滋事行为之前，不是“再犯”、不构成累犯。寻衅滋事行为发生在“走私行为”之后，当然就不是走私行为人的“前科”。
律师办案心得
这个案件的辩护工作，有三个亮点值得总结：其一、我们没有“硬碰硬”直接去挑战当地司法惯例，而是另辟蹊径，论证本案当事人没有落入不可判处缓刑的“司法惯例”之网；其二、可视化辩护，为了让法官一目了然，我们制作了多张图表，结合图表发表辩护意见，法官当场表示清楚了辩护人的论点。其三、提供权威案例，我们在北京高院网站找到类似案例，有力支持辩方观点，对改判起到了很大作用。
（本案所有涉案公司及人员皆为化名）
吴国雄 广东广和律师事务所海关业务委员会主任、 海关法专业资深律师，专注于海关争议解决、走私犯罪辩护。
兰国柱 广东广和律师事务所海关业务委员会秘书长，海关律师团队主办律师，执业前曾从事进出口报关业务十年。
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海关法律事务评论 编辑：胡青宁
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