全国人大回应地方立法限制职业打假，专家建议界定打假与假打

地方立法限制“职业打假”是否违反上位法？《深圳经济特区食品安全监督条例》（下称《条例》）出台后，当地食品领域的职业打假行为大幅减少。从近年来的司法实践看，各地均对职业打假亮起“红灯”，令打假者“寸步难行”。

“红灯”的亮起源于“职业打假”带来的争议：是维护消费者权益还是破坏营商环境？在部分业内人士和专家看来，目前在执法和司法领域存在混淆二者的情况，应及时界分。

这也进一步引发对立法的探讨，地方是否有权限制职业打假？南都记者关注到，近期由全国人大常委会法工委法规备案审查室出版的《规范性文件备案审查案例选编》（下称《案例选编》）给出了回应。

据了解，全国人大常委会法工委认为，前述条例不存在超越立法权限、违背上位法基本原则问题。“但是《条例》第97条规定仍然较为笼统简单，覆盖了一些不属于敲诈勒索的投诉、举报行为，不利于打击假冒伪劣。建议及时总结实践经验，适时加以修改完善。”

资料图：模拟拍摄的职业打假场景。

职业打假之争

《深圳经济特区食品安全监督条例》是2018年5月1日起实施的深圳地方立法，也是全国首个地方性食品安全监督条例。《条例》授权市食品药品监督管理部门在食品质量、营养健康、过程控制等方面制定严于国家标准或广东省标准的深圳标准。

不过，《条例》出台之时也引起一些争议。其第97条规定，食品药品监督管理部门、消费者委员会受理关于食品安全问题的投诉举报时，发现投诉人超出合理消费或者以索取赔偿、奖励作为主要收入来源的，可以终止调查并将相关线索纳入食品安全风险监测范围。但是，可能引发食品安全事故或者涉嫌犯罪的除外。

这被媒体称作“打响限制食品职业投诉第一枪”。深圳市人大常委会法工委曾解释，该条规定是针对当前存在的游离于法律边缘、占用大量行政监管资源甚至成为敲诈勒索手段的职业打假行为，从维护市场经济秩序、构建良好市场机制的角度出发作出的规定。

打假成为一项“职业”，在上世纪90年代就已出现，这与当时的市场环境有一定关系。这个职业也一直伴随着争议，各地判例常常互相矛盾。不过，2009年修订的《食品安全法》对消费者买假后索赔提供了支持。当时有评论认为，这是来自消费者的“另一种监督”。

《食品安全法》有关条款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。

在此后数年中，职业打假愈发受到关注。2014年，最高法院发布的《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》生效。其第三条明确，因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

最高法院在解释中称，职业打假本身确实是一把双刃剑，一方面能够对假冒伪劣的行为起到一种制约、遏制的作用，对于市场净化也有一定的积极意义。

“但是职业打假也可能从另一方面产生一些道德风险或者其他的一些市场秩序上的问题。在这些问题上，我们还在进一步研究，没有最后的结论。” 时任最高法民事审判第一庭庭长张勇健说。

被认为涉嫌违反宪法和立法法等上位法

与2014年时的“进一步研究”不同，几年后出台的深圳《条例》直接对职业打假作出了限制，即前文所述的第97条，并由此引发争议。

对此，南都记者了解到，国内著名打假人王海向全国人大常委会法工委提出了审查建议。作为一名打假者，他和团队长期关注这个领域的法律法规，在看到《条例》后撰写并提交了审查建议。

备案审查是一项宪法性制度。全国人大常委会对报送备案的行政法规、地方性法规、司法解释等规范性文件开展合宪性、合法性、适当性审查。对与宪法法律相抵触的法规、司法解释有权予以撤销、纠正。

在王海看来，《条例》涉嫌违反宪法、立法法、食品安全法、消费者权益保护法等上位法，应当予以纠正。

王海表示，食品安全法第148条规定，在“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品”情况下，消费者可以申请惩罚性赔偿。

他认为，惩罚性赔偿属于民事基本制度，前述《条例》第97条直接限制了公民基本民事权利，与立法法相关规定相悖，并引述了前述司法解释对“知假买假”的相关规定。

“《条例》制定时必须遵循食品安全法和消费者权益保护法等上位法的精神，不能超越上位法随意扩张行政机关权力，更不能违反立法法之规定限制消费者的权利和自由。”王海据此认为，《条例》第97条对职业打假的限制应予以撤销。

除了有悖于现行上位法，王海还提出，《条例》第97条目的是禁止公民将买假索赔作为事业或职业，增加民间打假成本，而国家在食品安全法和消费者权益保护法中设立惩罚性赔偿时，均未禁止公民将买假索赔、奖励作为主要收入来源并作为事业职业。

“因为先有假货，才有‘打假人’；因为消费者维权难、假冒伪劣商品多，才会有‘职业打假人’。”王海强调，立法目的是要解决制假售假，而不是要解决职业打假人。

“法律导向的重点，应落在对制假售假的惩罚上，而不应该关心购买者是不是消费者、是不是以赔偿（牟利）为目的、是不是职业打假人。”王海写道。

索赔乱象

事实上，近几年来，官方对职业打假的态度已有所变化。原国家工商总局在2016年对消费者权益保护法实施条例公开征求意见，草案对以营利为目的的知假买假行为，就作出了不适用消费者权益保护法的规定。

在此后数年中，批评知假买假的声音也在增多。这与近几年，部分职业打假行为存在“恶意索赔”现象不无关系。

南都新业态法治研究中心此前发布的《恶意索赔行业观察报告》（下称《报告》）显示，有一批“职业索赔人”专靠给商家“挑刺”，利用行政、司法等程序，撬动商家就范、获取不法利益。

据浙江大学光华法学院互联网法律研究中心主任高艳东此前介绍，目前，恶意投诉已形成固定化、标准化的流程，一般具有职业化、组织化、流程化和专业化等特点。

他表示，很多人甚至以公司化的方式在操作，主要针对中小商家，利用他们不懂法、愿意息事宁人等情况，在手段上已形成“套路”。例如，虚构产品质量、发掘疑似“绝对化用语”、收集标签瑕疵，以及冒充知识产权人、恶意抢注知识产权等方式牟利等。

例如，去年9月，福建省龙岩市新罗区法院曾一审宣判全国首例“极限词”恶意诉讼入刑案。

据《报告》介绍，被告陈某通过“极限词库”，在各大网购平台寻找合适的卖家，一旦搜索到商家页面上存在“纯天然”“最”等商品描述，就以虚假宣传、存在违反广告法极限词规定等理由投诉。

此外，陈某还伪造了向市场监管部门投诉的材料，并留下自己的联系方式，暗示商家“价格可谈”。在几个月的时间里，陈某通过这种方式，获利3.6万元。最终，一审判处陈某有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币1.5万元。

类似这种以“极限词”恶意投诉、索赔的事件并不少见。据高艳东介绍，还曾有人为了搞垮竞争对手，冒充买家到对方店里连续下单，不断给好评，让电商平台误以为该店铺在刷单，最终使竞争对手的店铺被封。

此外，恶意投诉不仅影响经营秩序，也浪费行政、司法资源，影响消费者权益。

高艳东引述了相关的数据，近年来，全国以打假维权为名发起的恶意投诉举报每年超100万件。“如果每一件一个工作人员处理1小时的话，你想想要占据多大的行政或司法资源？”他说。

在这样的背景下，《深圳经济特区食品安全监督条例》在2018年初经表决通过，成为国内首例限制食品职业投诉的地方性条例，也就有了前述争议。

“消费者”之辩

2018年4月，在收到对深圳《条例》的审查建议后，全国人大常委会法工委开展了相关工作。据《案例选编》介绍，法工委将审查建议函告制定机关，要求说明情况并反馈意见。

深圳市人大常委会反馈表示，《条例》第97条是在经济特区授权立法范围内，根据当地职业举报的具体情况和食品安全监督的实际需要，就食品安全社会监督和行政案件处理层面进行的具体制度设计，不涉及审查建议人所称的越权立法的问题，也与现行法律法规不相抵触。

深圳市人大常委会引述消费者权益保护法第二条：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。

“为个人或家庭生活需要而消费物质资料或精神产品的行为才受消费者权益保护法保护，而超出合理消费，以牟利为目的的职业索赔行为不属于消费者权益保护法保护范围。”深圳市人大常委会认为。

深圳市人大常委会还解释，职业索赔人常针对食品标签标识、说明、日期等问题投诉举报，很少涉及食品质量安全，对提升食品安全水平效果极其有限，但却挤占大量行政和司法资源。在这种情况下，许多严重的食品安全违法行为得不到及时处理，便授权行政主管部门结合实际情况对“以牟利为目的的职业索赔人”的相关行为做出规范。

对此，全国人大常委会法工委认为，《条例》是经济特区法规，经济特区立法在不违背法律基本原则前提下，可以根据当地实际情况做适当变通。

法工委表示，《条例》第97条虽与食品安全法规定不一致，但立法本意是防止敲诈勒索，节约行政资源，只限于对知假买假以索赔为目的的行为人，且仍然将线索纳入监测范围，不违反上位法确立的基本原则。

此外，法工委还称，根据当地反馈的意见，实践中发现不少黑恶势力团伙利用投诉举报进行威胁、敲诈勒索，而在达到目的后又撤回投诉举报，简单规定投诉举报一律要调查处理并不能完全制止假冒伪劣，却被用来严重破坏营商环境，浪费行政和司法资源，应适当予以管控。

2019年1月，全国人大常委会法工委向当地给出了前述意见。

这年末提交审议的《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2019年备案审查工作情况的报告》中专门提及此例审查：该规定属于在不违背上位法基本原则的前提下，根据具体情况和实际需要作出的规定，属于经济特区法规的权限范围，应当允许探索。

建议区分“打假”与“假打”

从国家层面看，近年来对职业打假的限制愈发明显。在王海的观察中，2014年新消法实施之前，各级监管部门和法院对职业打假多持积极评价，但新消法实施后职业打假案件井喷，官方的态度也有所转变。

南都记者了解到，目前的职业索赔案件中，对“消费者”这一定义的要求越来越严格。例如，去年12月杭州互联网法院在一次判决中，就表示索赔人“非因生活需要购买商品的行为，不享有普通消费者权利”并驳回其请求。

今年1月1日，《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》正式实行。该文件统一了市场监管部门处理公众投诉举报的程序，也对不予受理的投诉情形做了具体规定。

其规定，“不是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，或者不能证明与被投诉人之间存在消费者权益争议的”，市场监督管理部门不予受理。此项也被外界视为关闭“职业索赔”恶意投诉之门。

不过，对“职业打假”和“恶意索赔”的争议并未由此停止。在王海看来，深圳的规定“很遗憾”。他认为，对于假冒伪劣的约束，既要通过行政手段，也要通过市场化手段，以利益驱动让打假者参与进来。

“行政资源毕竟是有限的，社会共治是最经济的。”王海说，现阶段下，要让销售假冒伪劣的行为无所遁从，一个关键方法就是通过惩罚性赔偿的方式，让消费者的打假、举报有利可图。

高艳东则认为，应当对产品瑕疵贯彻“比例原则”，不应全部做违法处理，并重新界定惩罚性赔偿，对标签瑕疵不应该适用3倍或者10倍惩罚性赔偿等条款，以此斩断利益的驱动力。

王海也强调，实践中应当区分“假打”和“打假”两种行为。他举例，故意掉包过期商品的行为并不是为了打假，不应当将其归咎到职业打假人的头上。实践中不宜过度强调动机，而应当考虑举报的违法事实是否成立。也应当考虑，此前的相关规定是否过于严格，以至于类似的问题经常出现。

目前看，实践中“职业打假”常被视为“恶意索赔”，两者未被明确区分。据检察日报报道，在今年8月举行的“权利滥用的刑法定性”学术研讨会上，也有专家强调，应对职业索赔和职业打假进行界分，职业索赔并不同于职业打假，目前在执法和司法领域存在混淆二者的情况。

“职业打假旨在维护公平的市场竞争环境，而职业索赔则并不关注产品质量而是通过产品形式上的瑕疵进行牟利。正确区分职业索赔与职业打假是解决职业索赔问题的前提与基础。”前述报道写道。

南都记者关注到，《案例选编》显示，全国人大常委会法工委在给深圳的回应中也提及，《条例》第97条较为笼统，一些不属于敲诈勒索的投诉、举报也被涵盖在内，不利于打击假冒伪劣。建议及时总结实践经验，适时加以修改完善。

南都记者 宋承翰 发自北京