建立微信群组织赌博，构成赌博罪还是开设赌场罪？

随着互联网移动终端的普及，很多商业、娱乐项目从线下逐渐向线上发展。微信作为一款社交软件，基于微信支付产生的“微信红包”功能为大家表达情感、互动娱乐提供了便利条件。但有些热衷于赌博活动的人也从微信群、微信红包等功能当中嗅到了机会，他们或是通过设立微信群以拼手气红包的方式来决定输赢并从中抽取费用，或是利用某款游戏或其他赌博网站的规则组织群成员在微信群内下注，根据输赢的情况抽取费用。这种新型的线上赌博相对于传统的线下赌博而言，受时间、地域限制比较小，随时随地可以组织微信用户进行赌博活动。一旦案发，往往涉案数额巨大，社会危害严重。

鉴于我国《刑法》同时规定了赌博罪和开设赌场罪，赌博罪当中包含了聚众赌博的行为。对于设立微信群组织他人赌博的，究竟应当按照聚众赌博定性为赌博罪，还是按照开设赌场罪进行处罚，对于被告人影响巨大。赌博罪最高刑期3年，而开设赌场的刑期最高可以达到10年，司法实践当中对此也存在一些争议。

一、网络赌博在什么情况下会被追究刑事责任？

对于赌博行为的处罚，同样分为两个层次。对于一般的赌博违法行为，根据《治安管理处罚法》的规定可以进行拘留、罚款。对于情节严重的赌博行为，则涉嫌刑事犯罪。比如以赌博为业或者聚众赌博均属于赌博犯罪，法律对于聚众赌博也列举了一些标准：1、组织３人以上赌博，抽头渔利数额累计达到５０００元以上的；2、组织３人以上赌博，赌资数额累计达到５万元以上的；3、组织３人以上赌博，参赌人数累计达到２０人以上的；4、组织中华人民共和国公民１０人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。上述四种情况均属于聚众赌博。

而对于利用网络开设赌场，相应的规定是：1、建立赌博网站并接受投注的；2、建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；3、为赌博网站担任代理并接受投注的；4、参与赌博网站利润分成的。对于开设赌场罪，一般情况下是处以三年以下有期徒刑、拘役、管制，并处罚金。如果情节严重，比如招揽未成年人参与网络赌博的，则会被处以三年以上十年以下有期徒刑。

二、微信群组能否成为《刑法》意义上的赌场？

根据《《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。微信群组有别于传统形式的“网站”，分析微信群组是否属于赌场，应当从赌场的本质特征入手。

首先，开设赌场往往是为了获取非法利益，所以是否以营利为目的是区别于赌博行为和娱乐行为的重要判断依据。其次，赌场还具有组织性的特征，从赌场管理人员到各个环节的工作人员往往具有明确的分工和纪律，比如有的微信群会设置管理人员、“代包手”、对外宣传人员等岗位，各自分工明确。此外，赌场还具有长期经营的“稳定性”特征和开放性特征。所以，微信群在客观上是可以满足线上开设赌场条件的，可以成为《刑法》意义上的赌场。

三、如何区分聚众赌博和开设赌场？

聚众赌博和开设赌场具有很多相似的地方，比如具有组织性、参赌人数较多、都会抽头渔利的特点；同时二者也有很大的差别，比如聚众赌博的组织者和参赌者往往具有平等的地位，也会一起商量赌博的规则，而开设赌场的人则与赌博参与者界限分明，他们处于管理地位，对赌博的方式和规则享有绝对的话语权。在稳定性方面，聚众赌博相对具有偶发性、临时性，聚集在一起赌博的人往往是临时起意，对于下次赌博的时间地点并没有明确的认知；而开设赌场的稳定性特征非常明显，赌博场所是固定的，赌博时间和赌博方式也由赌场工作人员事先设定并且长期使用。此外，在开放性方面，聚众赌博往往是纠集身边的朋友或从相对比较熟悉的小圈子当中寻找参赌人员，不会对不特定的人开放。而开设赌场对于参赌人员没有特殊的要求，赌场作为一个经营场所可以允许任何人进入参与赌博，甚至还有专门的宣传人员负责对外宣传招揽客户。

具体到建立微信群赌博这种模式，司法实践当中存在不同的判决和观点。有的法官认为微信群作为私密性较强的一款社交软件，群成员的进入需要群主或者其他群成员邀请，其他人无法通过网络搜索找到微信群组。微信群内一起赌博的人往往是熟悉的人，并未对不特定公众开放，不符合开设赌场罪要求的开放性和参赌人员不特定的特征。但也有法官认为微信群内组织的赌博活动，设定了赌博规则并具有专门的管理人员，以邀请他人入群的方式进行赌博与开设赌场并无二致，应认定为开设赌场。笔者比较认同第一种观点，即微信群往往具有一定的封闭性，不会对不特定的人开放，参赌人员往往都是小范围的亲友，不具备开放性的特征，一般不应认定为开设赌场。如果组织者通过公开宣传的方式（比如发朋友圈，招募宣传人员）邀请不特定人员进入微信群赌博的话，则可以认定为开设赌场罪。（文/郭鹏超律师）