不属行政行为无效情形又拒绝变更无效诉请的应予判决驳回【审判研究】| 第十七期

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赵霖昕

上海铁路运输法院行政审判庭法官助理，曾获上海法院及上海铁路运输法院邹碧华式的好法官、好干部等荣誉。

不属行政行为无效情形又拒绝变更

无效诉请的应予判决驳回

——陶某诉上海市某区城市管理行政执法局拆除天井搭建物案

摘 要

确认无效之诉系一种独立的行政诉讼类型，随着行政诉讼类型化发展，确认无效之诉形成了特有的审查规则，以实现诉判一致的效果。有别于行政行为合法性全面审查，确认无效之诉尊重原告的诉讼意愿，围绕行政行为是否属于无效情形进行审理。原告提起确认无效之诉，前提是行政机关作出了产生法律效果的行政法律行为，是否无效应以“重大且明显违法”为标准，同时具备“重大违法”的内在严重性及“明显违法”的外在表现。对不符合无效情形的，法院具有释明的义务。从合法权利保护及尊重原告意愿出发，释明的程度应当充分且合理，给予原告适当引导。对于不属于无效情形且原告拒绝变更诉讼请求的，法院直接判决驳回原告诉请，无需进行合法性全面审查。

关键词

诉请判断 无效情形 判决驳回

基本案情

原告陶某诉称：上海市某区一房屋（以下简称涉案房屋）系其承租的单位自管公房。1993年起，原告及其丈夫经房屋业主同意及房屋管理部门批准，在涉案房屋天井内搭建，并利用涉案房屋和天井搭建开设餐厅和小吃店。2017年12月22日，被告向其送达告知书，告知书内容涉及擅自搭建违法建筑，要求“于2017年12月29日前自行整改。对整改不自觉、继续发生上述违法行为的，有关部门将依法予以查处”。该告知书盖有被告下属某街道中队等公章。2018年3月12日，涉案房屋天井搭建物被拆除。原告认为，根据《上海市拆除违法建筑若干规定》，被告是拆违实施单位。但是被告未对原告涉案房屋天井搭建物是否属于违法建筑进行甄别，未有任何程序，未有生效文书，其行为重大且明显违法。因此，请求确认被告于2018年3月12日拆除陶某所有的涉案房屋天井搭建物的行政行为无效。

被告上海市某区城市管理行政执法局辩称：涉案房屋天井搭建未经规划部门批准，属于违法建筑,已经口头告知过原告。因开展无违建居村（街镇）创建工作，时间紧迫，虽然拆除前其未进行责令限期拆除告知等程序，但不属于《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第七十五条规定的无效行政行为。请求法院驳回原告的诉讼请求。

第三人上海市某区人民政府某街道办事处述称：未实施拆除涉案房屋天井搭建的行为，告知书无法证明拆除行为与其有关联。

经审理查明，涉案房屋系公房，原承租人经当时房屋产权单位同意，利用涉案房屋开展经营，并对天井进行了搭建，天井外墙打开作经营用店面。原承租人去世后，涉案房屋承租人变更为原告，原告持有涉案房屋处的个体户营业执照。2017年12月22日，上海市某区某街道房屋管理办事处、上海市某区城市管理行政执法局执法大队某街道中队等向涉案房屋发出告知书，主要内容为：根据《中华人民共和国治安管理处罚法》、《无照经营查处取缔办法》、《上海市拆除违法建筑若干规定》、《上海市住宅物业管理规定》、《上海市居住房屋租赁管理办法》等法律法规规定，凡有无照经营、擅自搭建违法建筑等行为的，于2017年12月29日前自行整改。对整改不自觉、继续发生上述违法行为的，有关部门将依法予以查处。原告收到告知书后，曾去被告下属某中队及街道反映情况，认为其是经批准搭建的，但未获认可。2018年3月12日，涉案房屋天井搭建物及店面被拆除。原告认为根据《上海市拆除违法建筑若干规定》，被告是拆违实施单位。其未对涉案房屋天井搭建物是否属于违法建筑进行甄别，未有任何程序，未有生效文书，行为重大且明显违法，遂起诉至法院，请求确认被告拆除天井搭建物的行政行为无效。经法院释明，原告坚持请求确认拆除行为无效。

法院裁判

法院生效裁判认为：根据《上海市城市管理行政执法条例》第四条第二款、第三款，第十一条第一款第（八）项的规定，被告具有对擅自搭建建筑物、构筑物的行为依法进行查处的职权。《上海市拆除违法建筑若干规定》第八条、第九条、第十条、第十一条等规定了拆违实施部门应当依照有关法律、法规对违法建筑进行调查取证、事先告知、作出责令限期拆除决定及送达文书等程序。

本案中，被告实施了拆除涉案房屋天井搭建物的行为，但未提交证据证明该天井搭建物被认定为违法建筑的事实，亦未按照上述拆违程序实施行政行为，故其拆除原告天井搭建物的行为主要证据不足，违反法定程序，属违法的行政行为。现原告请求确认被告拆除天井搭建物的行为无效，对此，法院认为，首先，依据行政诉讼法第七十五条的规定，无效行政行为指的是行政行为实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形。被告对擅自搭建建筑物、构筑物的行为依法有查处的职权，对确属违法搭建物的，亦可在作出责令限期拆除决定后依法实施强制拆除行为。被告的拆除行为，尚未达到“重大且明显违法”的程度；其次，无效行政行为自始即无效，但因其外观上具有设定、变更或者消灭当事人权利义务的内容，确认行政行为无效，可以消除对当事人权利义务可能产生的不利影响。当事人根据行政诉讼法第七十五条之规定提起确认行政行为无效之诉，前提是基于行政机关作出了一个设定、变更或者消灭当事人权利义务的行政行为。本案中被告实施拆除行为前，没有作出任何决定，该拆除行为只是产生涉案房屋天井搭建物被拆除的事实效果，虽然对原告造成不利影响，但没有对原告的权利义务产生设定、变更或者消灭的法律效果，是一种事实行为，因而不适用确认无效判决。

经法院释明，原告坚持请求确认被告拆除天井搭建物的行为无效，依法难以支持。上海铁路运输法院于2019年10月25日作出（2018）沪7101行初935号行政判决，驳回原告陶某的诉讼请求。宣判后，陶某提出上诉。上海市第三中级人民法院于2020年2月20日作出（2019）沪03行终726号行政判决，驳回上诉，维持原判。

▲网络图片

案例注解

确认无效之诉属于确认之诉的一种形式，系原告请求法院确认被诉行政行为没有效力的诉讼类型。本案为拆除搭建物的行政案件，对于拆除建筑物搭建的执法行为，通常经历违法建筑调查与认定、告知权利义务、责令限期拆除等程序。但行政机关片面追求行政效率，忽视程序正当性要求的情况亦有发生，引发当事人不满，进而导致行政争议。本案原告针对被告拆除其天井搭建物的行为向法院起诉，要求确认拆除行为无效。审理过程中，合议庭面临当事人坚持请求确认行政事实行为无效，法院应当如何处理的问题。具体可分为原告诉讼请求的判断与法院审理、裁判的规则。

一.

确认无效之诉中原告诉讼请求的判断

传统行政争议审理规则下，法院围绕行政行为合法性进行全面审查，以监督行政机关依法行政，带有明显客观诉讼特点。行政诉讼以行政行为作为审查对象，不论原告提出的诉讼请求是撤销被诉行政行为，还是确认被诉行政行为违法，法院审理即围绕行政主体资格、行政程序、认定事实、法律依据等方面，全面审查被诉行政行为合法性，并依照行政诉讼法的相关规定作出相应判决。原告对被诉行政行为的合法性，没有认定权和判断权，诉讼请求与最终判决结果，存在“判非所请”的现象。

行政诉讼类型化要求将行政诉讼区分类型，按照相应的规则分类处理。随着2014年行政诉讼法修改，行政诉讼类型化趋势日益明显。行政诉讼法第七十五条规定，行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。该条以法律形式明确了确认无效之诉有别于撤销之诉、确认违法之诉、给付之诉等，成为行政诉讼一种独立类型。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称行诉解释）第九十四条进一步规定了确认无效之诉的审理规则以及确认无效之诉与撤销之诉的关系。第九十四条第一款明确，原告请求撤销被诉行政行为的，法院经审查认为被诉行政行为无效的，应当依职权转换裁判方式。第九十四条第二款对确认无效之诉指明审理规则和裁判方式，原告起诉请求确认行政行为无效，法院审查认为不属于无效情形，经释明，原告请求撤销行政行为的，法院继续审理并作出相应判决；原告请求撤销行政行为但超过法定起诉期限的，裁定驳回起诉；原告拒绝变更诉请的，判决驳回其诉讼请求。第九十四条第二款有别于传统行政诉讼审理路径，体现出行政诉讼类型化的特点，法院应当尊重原告诉讼意愿，先对原告诉讼请求加以判断，该判断包括两个方面，一是被诉行政行为能否成为确认无效判决的对象，二是被诉行政行为是否属于无效情形。

关于第一点，只有当行政行为成立并产生法律效力时，该行政行为才能成为无效判决的对象，对于行政事实行为，不能成为确认无效判决的对象。确认无效判决与撤销判决相同，系对行政行为效力的否定性评价，可以消除行政机关对当事人法律上权利义务可能产生的不利影响。当事人提起确认行政行为无效之诉，前提是基于行政机关作出了一个设定、变更或者消灭当事人权利义务的行政行为。行政事实行为与行政法律行为相对，不以发生法律效果为目的，而是追求事实效果，不会对当事人的权利义务产生创设、变更或消灭的法律效果。行政事实行为本身并无创设行政法律关系的意图，不发生行政法上的法律效果，不能进行效力判断。因此，行政事实行为不能成为确认无效判决的对象，在其违法时只能适用行政诉讼法第七十四条第二款第一项之规定，行政行为违法，但不具有可撤销内容的，判决确认违法。无效的行政法律行为，虽然实体上自始不具有法律效力，但其具备适当的外观表现，能够成为确认无效判决的对象。本案中，行政机关的拆除行为，既不是对搭建物违法性的认定，也未造成法律上的权利义务的变化，系行政事实行为，而是发生了搭建物的事实状态变化，不存在判断行政行为效力的问题，不适用确认行政行为无效的判决方式。

关于第二点，行政行为是否属于无效情形，应当以行政诉讼法第七十五条及行诉解释第九十九条的标准审查和判断。从行政行为违法程度不同，可分为严重违法、一般违法、轻微违法。对于一般违法和轻微违法，可以适用行政诉讼法第七十条或第七十四条，判决撤销或者判决确认行政行为违法。对于严重违法的行政行为，才适用确认无效判决。有别于撤销之诉的合法性审查，行政行为是否无效的判断标准和审查范围有特别规定，既不围绕主体资格、行政程序、事实认定、法律适用进行审理，也没有审查起诉期限的要求。根据行政诉讼法第七十五条规定，行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，法院判决确认无效。该条确定了判决确认无效的行政行为，是“重大且明显违法”的，并列举了不具有行政主体资格与没有依据两种情况。行诉解释第九十九条规定细化了“重大且明显违法”的情形：1、行政行为实施主体不具有行政主体资格；2、减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；3、行政行为的内容客观上不可能实施；4、其他重大且明显违法的情形。因此，当事人请求法院确认行政行为无效的，该行政行为的违法性应当已经达到了“重大”并且“明显”的程度，法院审查以此为矩。“重大”指违法性达到严重的程度，是违法行政行为的内在实质。对于“重大”的认定，应当采取严格和慎重的态度，不宜随意扩大或者从宽认定。“明显”指违法行为的外部表现达到了显著的程度，是违法行政行为的外在表现，基于一般常理能够判断行政行为的重大违法性，不是当事人的主观认定，也不是专业人士的专业性判断。

二.

确认无效之诉的审查规则与裁判方式

根据行诉解释第九十四条第二款的规定，在原告请求确认被诉行政行为无效的情况下，法院不能直接按照原有的审理规则直接对行政行为合法性进行审查，而是应当先就行政行为是否符合行政诉讼法及司法解释规定的无效条件进行审查，该审查兼顾原告的意志与被诉行政行为效力，体现出原告诉讼请求为主导的诉讼类型，从而影响法院审理规则。对原告提出确认行政行为无效的审理路径，体现为下图：

从上图可看出，法院审查后认为被诉行政行为不属于无效情形的，无法直接转化诉讼类型。因为确认无效判决较撤销判决更为彻底、严厉，基于对原告诉权的尊重，根据举重以明轻的解释规则，法院不宜直接依职权作出撤销判决。法院不能主动撤销一个原告所误认为无效，但实际上已经发生法律效力的行为。法院的释明成为关键，通过释明才能引发诉讼类型的转化，相当于另行提起一个撤销之诉。

（一）释明义务及释明程度

行诉解释第九十四条第二款规定了法院的释明义务，然而未明确规定释明的内容与释明的程度，可能产生以下几种理解：1、释明被诉行政行为不属于无效情形，如何处理由原告自行决定；2、释明被诉行政行为不属于无效情形，并引导原告变更诉讼请求为撤销被诉行政行为；3、释明被诉行政行为不属于无效情形，引导原告变更诉讼请求为撤销被诉行政行为，并告知诉讼请求变更后可能的后果，即法院将审查起诉期限问题，若超过起诉期限的，法院将裁定驳回起诉。上述三种理解，对法院而言承担不同程度的释明责任。我们赞同第三种理解。获得权利救济是原告提起诉讼的出发点，不应当苛求原告知晓或者对行政行为违法程度有专业、准确的判断。构建行政诉讼类型化体系，应当服务于行政诉讼为当事人提供有效司法救济的宗旨。法院的释明义务，出于有效地保护原告的合法权利，而非对原告寻求权利救济制造障碍。将处理权交给原告而不给予任何引导的做法，看似给了原告选择权，但实际上可能造成原告看不见任何选项的局面。如果通过释明原告愿意降低诉求层次，法院具有适当提醒起诉期限的风险必要，否则一旦法院最终以超过起诉期限为由裁定驳回起诉，极可能造成原告的不满，激发其与法院的矛盾，不利于纠纷解决，不符合行政诉讼法保障当事人合法权益的意旨。原告已经知晓可能的诉讼风险，继续选择变更诉讼请求，法院尽到了充分且适当的释明责任。

（二）拒绝变更诉请下法院审理范围

法院经释明后，若原告坚持请求确认被诉行政行为无效，拒绝变更诉讼请求，法院应当判决驳回原告诉讼请求。在此情况下，法院对被诉行政行为的审理范围存在分歧。第一种观点认为，确认无效之诉应按照诉讼类型化的思路，围绕被诉行政行为是否符合无效情形进行审理，无需再就行政行为合法性进行全面审查。第二种观点认为，行政诉讼法第六条规定了合法性审查原则，法院审理行政案件，应当就被诉行政行为是否合法进行全面审查，确认无效之诉的审理不应当与合法性审查原则相悖。我们同意第一种观点。从行诉解释第九十四条第二款规定的本意，是按照诉讼类型化的原理，从原告的诉讼请求出发，回应原告权利救济需求，实现诉判一致的结果，不再对被诉行政行为的合法性作出全面评判。全面审查意味着对主体资格、执法程序、事实认定、法律适用全方位审查，根据“不告不理”原则，原告拒绝变更诉讼请求，无需按照撤销之诉的规则进行全面审查。即使法院进行了合法性全面审查，判决主文仍然为驳回原告的诉讼请求，不会体现出对行政行为合法性的判决。从起诉期限的角度，确认无效之诉不受起诉期限的限制，如果对行政行为合法性进行全面审查，势必形成当事人为了规避起诉期限而选择提起确认无效之诉的倾向，一方面纵容了当事人怠于行使权利或者滥用诉权，另一方面不利于依法维护行政效率和公法秩序，导致大量不应进入诉讼的纠纷涌入法院。不过，对于明显在起诉期限内的，从促进实质解决行政争议，监督和推进行政机关依法行政的目的出发，应当允许法院开展积极探索，根据案件实际情况，就被诉行政行为的合法性进行适当的审查和评价。

（三）原告再次起诉的处理

判决驳回诉请后，法院面临原告重新提起诉讼要求撤销行政行为的局面。此问题与法院释明程度、审查范围皆有关联，为确认无效之诉审查规则的延伸，如何处理上存在不同观点。第一种观点认为，基于行政诉讼围绕行政行为审理的特性，法院在前诉中对被诉行政行为已经予以审查，后诉的诉讼对象已经被生效裁判所羁束。第二种观点认为，前诉中法院仅按照确认无效之诉的标准进行审理，只是确定被诉行政行为不属于无效的情形，并未对行政行为的合法性进行全面审查，原告再次起诉要求撤销的，法院应当受理并按撤销之诉进行审理。第三种观点认为，虽然前诉未对行政行为合法性进行全面审查，但经法院释明，已经给予了原告变更诉讼请求的权利，原告拒绝变更，视为放弃提起撤销之诉的权利，不再享有诉权。我们同意第二种观点。在确认无效之诉中，法院针对原告诉讼请求是否成立作出处理，不会对行政行为合法性作出判决，原告重新提起撤销之诉，不存在诉讼对象被生效裁判羁束。从行政诉讼类型化角度，原告在确认无效之诉中拒绝变更诉讼请求，表示其未启动撤销之诉，不存在放弃诉权。法院的释明与适当引导，起到推动诉讼正常进行的作用，在没有明确法律规定的情况下，不应将诉讼风险转移至原告。

本案中，被诉拆除行为系行政事实行为，不存在效力判断问题。出于保护当事人的合法权益，法院根据行政诉讼法第七十五条及行诉解释第九十九条之规定对被诉行政行为进行了审查，认为不属于无效的情形。经释明，原告认为被诉行政行为“重大且明显违法”，坚持要求确认被诉行政行为无效，法院遂判决驳回其诉讼请求。

供 稿 | 赵霖昕

编 辑 | 陶 韬 黄诗原