女主播被网友骗炮，是诈骗、强奸还是卖淫嫖娼，你怎么看？

　　【案例】

　　近日，一位网络女主播收到一位男粉丝的赞美，男粉丝提出愿意出5万元让女主播陪他一晚，

　　并给了100元打车费，让女主播打车到开好的房里找自己。

　　女主播收到100元后，欣然打车前往。

　　然而半小时后，女主播报警称自己被人强奸了。

　　民警赶到现场后，查看了聊天记录，从聊天记录中看到，双方确实是谈好女主播陪一夜的价格为5万元。

　　女主播赶到后，要求男方先转账，男方则以担心被骗为由要求先发生关系，女主播同意了。

　　结果完事后，男粉丝以要去车上拿东西为由溜走了。

　　女主播实在咽不下这口气，所以报警了。

　　本案是一起极其普及的案件，案情并不复杂，可是对于男粉丝的行为定性，颇具争议，有构成诈骗罪说，有卖淫嫖娼治安违法说，也有构成强奸罪说，各种观点似乎都有点道理。

　　以下笔者结合案例，根据刑法相关规定，谈谈自己的看法。

　　《刑法》第二百六十六条

　　诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

　　诈骗罪是以非法占有为目的，骗取他人数额较大财物的行为，本罪侵犯的法益是他人对财物的占有权和财产性利益。

　　诈骗罪的行为模式为，行为人虚构事实或隐瞒真相——对被害人实施欺骗——被害人基于被骗而陷入错误认识——基于错误认识而交付财物于行为人——行为人取得财物——被害人受到损失。

　　这是诈骗罪完整的因果发展进程，如果缺乏其中任一环节，要么不构成诈骗罪，要么构成诈骗罪未遂。

　　本案中，男粉丝以五万元与女主播达成性交易，在与女主播发生完性关系后，以去车里拿东西为由，趁机溜走的行为，完全符合诈骗罪的行为模式，但是，男粉丝不构成诈骗罪，为什么呢?

　　本案中，男粉丝没有侵犯刑法保护的法益，诈骗罪侵犯的法益除了他人对财物的占有权外，还包括财产性利益，本案不存在财物的占有或所有的问题，关键看双方性交易的价款能否评价为财产性利益?

　　笔者认为，性交易的价款不能评价为财产性利益，这种交易价格不可能得到物价部门的认可，如果认为性交易价款可以评价为财产性利益，意味着刑法给予性交易类不法行为以市场定价，以法的形式承认性交易的合法性，这是不可能，也是极其危险的。

　　因此，本案中，男粉丝的行为不构成诈骗罪，理由就是没有侵犯刑法保护的法益。

　　《刑法》第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

　　强奸罪是采取暴力、胁迫或其他手段，违背妇女意志，强行与其发生性关系的行为，本罪侵犯的法益是妇女性的自已决定权，即妇女与谁、何时、何地、以何种方式发生性关系，完全由妇女自已决定。

　　本案中，女主播同意与男粉丝、在男粉丝开的房间、以陪夜的形式、女主播同意的时间及方式与男粉丝发生性关系，因此，男粉丝与女主播发生性关系时，尊重了女主播性的自己决定权，没有侵犯刑法保护的法益，男粉丝不构成强奸罪。本案中，女主播只所报警男粉丝强奸，存在动机被骗是否违背妇女意志，从而构成强奸罪的刑法理论问题。

　　本案中，女主播基于赚五万元钱的动机，承诺与男粉丝发生性关系，在发生性关系时，女主播已放弃对自已性的承诺，因此，双方发生性关系时，没有违背妇女意志，主流观点认为，动机被骗不构成强奸罪，因此，本案中，男粉丝不构成强奸罪。

　　《治安管理处罚法》第六十六条 卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

　　卖淫嫖娼(Prostitution)是指不特定的同性之间或者异性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。

　　本案中，男粉丝与女主播之间不是朋友关系，双方又达成了五万钱的性交易，因此，双方的行为为卖淫嫖娼行为。根据《治安管理处罚法》第六十六条规定，应对男粉丝和女主播，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

　　结语：通过以上分析，本文认为，男粉丝的行为既不构成诈骗罪，也不构成强奸罪，

　　男粉丝与女主播两人的行为均为违反《治安管理处罚法》的治安违法行为，应对其实施治安处罚。

　　本案中，警方从双方的聊天记录中发现了双方以五万元达成性交易的过程，十分重要，这是及时发现证据、固定证据的重要性，

　　否则，本案男粉丝被认定强奸罪的可能性极大。

　　以上分析，基于笔者个人观点，如有不同意见，敬请讨论和指正。

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　　【案例】

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　　据小丽说，当天她喝了很多酒，被人扶回到宾馆后她已经不省人事，随后迷迷糊糊感觉到有个人压在她身上，想把那人推开却一点力气也没有，不知过了多长时间，又听到有人进了房间。

　　等她醒来时，发现两个男人与她一同睡在床上，其中一名是小黄，另一名是小黄的姐夫小刘，她和他们的下身都是赤裸的，这时才知道自己被强奸了，随后就报了警。

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　　本案例由真实案件改编，本案案并不复杂，笔者分析本案目的旨在说明强奸罪共同犯罪之轮奸构成要件。笔者声明，本案的事实已查清，据已定罪的证据已充分。笔者只从案件的定性上进行分析，不涉及证据的收集及运用问题。以下笔者结合案件，根据刑法相关规定，展开讨论。

　　《刑法》第二百三十六条【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

　　强奸罪是违背妇女意志的犯罪，该罪侵犯的法益是妇女性的自已决定权，即妇女与谁、何时、何地、以何种方式发生性关系，完全由妇女自已决定，这也是妇女性的自已权的具体体现。

　　其客观手段为暴力、胁迫或其他手段，使被害妇女处于不知反抗、不能反抗或不敢反抗的状态，进而与其发生性关系。

　　强奸罪的其他手段，一般是指利用妇女醉酒、重病、精神疾病、麻醉等状态，趁被害妇女处于不知反抗、不能反抗而与其发生性关系。本案中，小黄和小刘趁小丽醉酒，处于不能反抗或不知反抗状态，与其发生性关系的行为，涉嫌强奸罪。

　　《刑法》第二百三十六条第三款第（四）项规定：强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。(四)二人以上轮奸的；

　　轮奸是强奸罪的法定刑升格情节，强奸罪的基础刑为三至十年，如果具有轮奸情节，法定刑陡然升高，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。可见，准确认定强奸罪中的轮奸情节，对于嫌疑人来说，一个是天堂，一个是地狱。

　　轮奸是强奸罪共同犯罪的情形，要构成共同犯罪，就要求两个或两个以上行为人有意识地共同实施法益侵害的行为，行为人的故意内容可以不同，但要有共同的行为，即行为共同说。

　　本案中，据查明的事实，小黄和小丽发生性关系后，由于酒精的作用，很快便睡了过去。小黄的姐夫去找小黄时，发现眼前的情境，又与小丽发生了性关系。

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　　结语：认定犯罪要坚持从客观到主观的顺序进行，充分发挥构成要件的主观规制机能，即构成要件的内容制约着行为人主观有内容。

　　共同犯罪各参与人只要基于一定的意思联络，共同实施法益侵害的行为即构成共同犯罪，至于每个人的故意内容在所不问，共同犯罪只解决犯罪结果的归属问题，至此，共同犯罪理论就完成了任务，剩下的按每个人的故意内容分别认定，

　　因此，共同犯罪各参与人涉嫌的罪名可能不一样。轮奸是强奸罪共同犯罪的情形，应严格按照共同犯罪的认定原理进行认定，既不放纵犯罪，也要保障嫌疑人的人权。