民事执行中对部分违法建筑的司法处置

文章作者：张伟

作者单位：浙江省舟山市中级人民法院

文章来源：《人民法院报》2016年8月10日08版

民事执行中对部分违法建筑的司法处置

法院对房产强制拍卖是民事执行程序中常见的执行措施。实践中，大量被执行房产存在违建或部分违建。违法建筑能否执行、如何执行，是民事执行领域的一大顽疾。需要说明的是，铁路法、民用航空法、文物保护法、水法、环境保护法等法律从各个领域对“违法建筑”进行了界定。 本文讨论的，主要是违反城乡规划法、土地管理法、村庄和集镇建设管理条例等相关法律法规，未依法取得规划、用地、建设审批，或者虽取得合法审批手续，但在规划核准面积外违规建造，或拆除原合法建筑后重建，且未到行政主管部门补办相关手续，致使该房产无法办理不动产权属证书，或已有的权属证书登记面积小于建筑实际使用面积的违法建筑的强制处置问题。

一、主要难题、争议及负面影响

1.能否以拍卖、变卖、抵债等方式处置违法建筑。有观点认为，未经行政主管部门审查批准或未按批准的内容建造的房产，属于拍卖法第七条规定的“法律、行政法规禁止买卖的物品或者财产权利”，法院不得以拍卖、变卖、抵债等方式交易、转让、流通。法院强制处置违法建筑，有通过司法行为使违法建筑合法化的嫌疑，涉嫌侵犯了行政主管部门的行政职权。

2.处置违法建筑时如何正确评估、告知、交付。违法建筑的违法性使其拍卖各环节比一般房产执行更为复杂和尴尬。首先是评估。有观点认为，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定，“对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿”，违法建筑不具有合法利益，不宜用金钱衡量，不能评估。也有观点支持评估，但估价往往与被执行人预期存在较大差距。其次是告知。法院如何在司法处置前进行有别于一般拍卖的告知，尚未引起足够关注。实践中多次发生买受人过户时被告知因该房产违建而无法办理的情形，引发大量纠纷及信访。最后是交付。是将违法建筑实物转移由买受人占有即可，还是需要完成产权转移登记，尚有争议。不少竞买人存有非此即彼的观点，认为国家机关对待违法建筑要么改正、拆除、没收，要么就应给予办理权属证明，增添了后续交付矛盾。

对违法建筑能否执行若得不到正确认知，被执行人将会以此作为规避执行、抗拒执行的口实，法院内部亦会滋生消极执行、选择性执行的土壤；而具体应如何执行若得不到妥善细致的制度安排，申请执行人、竞买人将会对法院产生诸多怨愤，并成为其与法院间制造矛盾与争议的“火药桶”。长此以往，势必影响执行工作的规范性、统一性和权威性，因此必须对该问题尽快予以高度重视和有效解决。

二、对违法建筑能否处置的法理认知

上述难题与争议的根源在于对违法建筑的法律属性认识不清。 违法建筑由“违法”与“建筑”二词构成，其属性亦可对应加以解读：一是权利瑕疵性。物权法第三十条规定，“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成立时发生效力”。违法建筑的建造过程不能称为“合法建造”，故被执行人不能取得违法建筑所有权，而仅享有占有利益，它无绝对排他性，不得对抗执法机关； 二是被执行人具有可责性。违法建筑是因被执行人“不应造而造”的违法行为造成，它归因于被执行人，亦归责于被执行人。若对违法建筑禁止处置，任由被执行人占有、使用、收益，将不能体现可责性，更与“任何人不得从其违法行为中受益”的基本法理相左，有违公平正义； 三是建筑本身具有临时可用性。违法建筑在被行政主管部门拆除、没收或支配人自行拆除前，根据经济学观点，仍具有财产的用益属性，其既能在被执行人处发挥效用，也能在他人处发挥效用，应视为被执行人的具有临时使用价值的可供执行财产。

综上， 被执行人对违法建筑的占有并非基于所有权的排他性支配，基于“不能让违法者受益”的要求，执行法院有权调整违法建筑的支配状态，将原先由被执行人占有、使用和收益的事实状态，变更为由竞买人等享有。

关于违法建筑不得拍卖的争议，需要厘清的是，“禁止买卖的物”是投入流通领域将损害他人利益或社会公共利益的标的物。如刑法第一百四十四条规定的有毒、有害食品，第三百四十七条规定的毒品，第三百六十三条规定的淫秽物品等。如果将上述物品作为标的交易，势必危及更多人的生命健康安全，损害他人或社会公共利益，因此法律作出禁止性规定。违法建筑本身违法性不等于处置违法建筑的行为违法，司法拍卖合法与否的判断标准是且只能是“是否损害他人利益或社会公共利益”。事实上，即便违法建筑除面积超标之外还存在违反消防、防洪、航空等强制性法律法规的情形，对违法建筑带瑕疵拍卖仍不会新增或扩大其对社会秩序和社会利益的影响，因为原先负面影响已客观存在。因此，笔者认为违法建筑是可以拍卖的。

三、司法拍卖违法建筑的基本要求及注意事项

1.估价应区分违法建筑可否改正并提供充足的救济渠道

违法建筑的违建部分客观具有临时使用价值，应在评估价格中予以体现。因违建部分在产权证上不能反映，评估公司要杜绝单凭房产证进行评估的做法，在被执行人见证下，进行现场测量、实地勘察。 对于可改正的违法建筑，通过罚款、补办手续获得合法性，按照合法建筑价格予以评估，综合运用市场法、收益法、成本法、假设开发法得出评估价后，扣除改正过程中必要的手续费用等支出，形成最终评估价。 对于不可改正的违法建筑，最终将面临自行拆除或强制拆除，故应采取成本法估价。估价基本计算公式为：评估价格=建材费用+人工费用+管理费用+资金收益-拆除费-建材折旧费。

规范估价程序和操作方法是避免被执行人对评估结果不满的必要而非充分条件，对于仍存在的争议，要赋予被执行人充足的异议、复议救济渠道。基于评估价并非保留价的唯一依据，保留价亦并非必须与评估价一致，法院对执行异议的审查应以“限制重新评估”为原则。评估价格确实存在偏差的，可采用补正、说明等方式微调。

2.法院拍卖不以对违法建筑权属转移登记为前置条件

行政主管部门对违法建筑转移登记的处理方式有两种：一是按照原始权属证书登记面积予以过户，竞买人按照房屋权利现状取得房产；二是以房产现状与不动产登记簿记载的权利状况不一致为由，不予转移登记，以督促违法建筑使用者自行纠正。依据《最高人民法院关于转发住房和城乡建设部〈关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函〉的通知》第1条的规定，若由执行法院向登记机关发出协助执行通知书，将违法建筑通过司法行为合法化，则将损害社会公共利益，侵害主管部门的行政权力。 故无论行政主管部门采取何种方式，权属登记不属于法院协助范围，应由买受人自行负责。

值得注意的是，不少法院事先与行政主管部门充分沟通，解决违法建筑登记问题后再行拍卖，此举有助于提升竞买人的竞买意愿，提高违法建筑的拍卖成交率。但法院拍卖不以对违法建筑权属登记为前置条件，与主管部门沟通结果不得影响拍卖进程。若以行政主管部门不同意产权登记为由放弃拍卖并结案，或以正在沟通为由，终结案件执行程序，则涉嫌消极执行。

3.法院处置前应向竞买人全面如实履行瑕疵风险告知义务

法院在拍卖等司法处置中，必须对竞买人全面、如实履行瑕疵风险告知义务， 告知分为三个层次：一是告知被拍卖房产的权利及效用瑕疵。要针对此类案件特制并公告《拍品瑕疵告知书》，明确涉案房产的违法情况； 二是预警产权登记或将受阻。告知书相关文字以标粗、下划线等显著方式，预警竞买人竞得违章建筑后，对违法部分房产享有临时占有、使用、收益等权利，违法部分房产在权属证书中无法体现，甚至合法部分也因非法部分累及被禁止颁证； 三是提示持有非法建筑的后果并给出合理性建议。提醒竞买人正确处理历史遗留问题，阐明按照城乡规划法第六十四条规定，行政主管部门对违法建筑有权采取“限期改正并处罚款、限期拆除、没收实物或违法收入”等处罚措施。对违法部分与合法建筑可以物理分离的，建议其自行拆除，对可改正的违法建筑，建议其及时补办相关手续。

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