诈骗罪案发前退还的数额能否扣除？

编者按：

近年来，各种诈骗的方式和手段层次不穷，诈骗犯罪高发。

律师在实际办理案件的过程中，经常会遇到“嫌疑人在案发前退还的数额究竟能否扣除”的问题？

事实上，诈骗罪是以“犯罪数额”作为量刑的重要依据，若可以扣除案发前退还的金额，这无疑对嫌疑人、被告人的刑期有利。但实际上，办案单位对此问题的看法不一。

首先，如果可以扣除案发前退还的金额，这与刑法理论中犯罪既遂的定义有冲突，就诈骗犯罪而言，行为人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法欺骗被害人，被害人基于错误认识而处分财产，行为人取得财产，被害人遭受财产损害，即成立诈骗犯罪既遂。

当行为人实现非法占有他人财产后，不论案发与否，均已具备诈骗罪的全部构成要件，此时犯罪数额已经确定，既遂后不可能再逆转。如果将案发前归还的部分予以扣除，则意味着犯罪尚未实施终了，显然与诈骗已经得逞相矛盾。行为人案发前归还诈骗款，实质上是对非法占有财物的处分行为。

比如，甲诈骗乙50万元，在得知乙将要报案时，又将50万元退还给了甲，若扣除案发前退还的金额，那么乙将不构成诈骗罪（没有达到诈骗罪规定的数额较大的标准），也即甲在已经构成犯罪的情况下，通过退还这个要件，将既遂逆转成无罪，所以，扣除案发前退还的数额规定与犯罪既遂理论冲突，不具有当然性和合理性。

其次，若在案发前嫌疑人的退赃不予扣除，又会降低行为人退赃的积极性，最终会导致，案件判了，被害人的损失却未得到挽回或减少，社会矛盾仍然存在。

最后，如何平衡打击犯罪与保护人民群众的财产损失这一价值取向问题，值得深思。

一、案发前退还的数额应该扣除的法律规定与最新实务文章

1.《最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》

发文单位：最高法院研究室

发布日期：1991-4-23

执行日期：1991-4-23

河南省高级人民法院：

你院豫法(研)请〔1991〕15号《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额的请示》收悉。经研究，答复如下：

同意你院的倾向性意见。即在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时，对于这种情况应当做为从重情节予以考虑。

2.1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件司法解释》第9条：

对于多次进行诈骗，并以“后骗还前骗”的，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节。

3.2011年两高联合发布《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第三条 诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚：（二）一审宣判前全部退赃、退赔的；

第十一条 以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。（注，关于立案前追回的钱款问题，2011年解释并没有规定）

4.最高人民法院2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定

“在没有新的司法解释之前，可参照1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定执行。在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除”。

5.《人民检察》：案发前归还的诈骗款不应从犯罪数额中扣除

来源：《人民检察》，2019年第16期。

作者：杨柳（芜湖市人民检察院）

对于已实施终了的诈骗案件，案发前归还的许骗款是否应从犯罪数额中扣除，司法办案中存在不同观点，笔者认为，不能从诈骗数额中扣除。

• 司法解释和审判指导意见的历史沿革

1991年4月23日最高人民法院研究室《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话回复》（以下简称《电话回复》）认为，在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款数额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时应作为从重情节予以考虑。

1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（一下简称《96年解释》）第九条规定，对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。

2011年4月8日实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《11年解释》）未有类似规定，但第十一条规定，以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

2013年1月4日发布的最高人民法院、最高人民检察院《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》（以下简称《废止决定》）规定，《96年解释》被废止，原因是依据已被修改。刑法及相关司法解释已有明确规定。由此可知，《废止决定》出台后，《96年解释》被明令废止，“案发前归还的部分予以扣除”已经没有司法解释的依据。

因此，再以《电话答复》和《96年解释》去论证应当扣除案发前归还的诈骗款，显然无据可依。

二、 予以扣除与既遂后犯罪数额已固化存在矛盾之处

《11年解释》未再就“案发前归还的部分予以扣除”作出规定，并非是最高司法机关的遗漏，也非已经形成司法实践的统一认识，而是这一规定与犯罪既遂理论冲突，不具有当然性和合理性。

就诈骗犯罪而言，行为人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法欺骗被害人，被害人基于错误认识而处分财产，行为人取得财产，被害人遭受财产损害，即成立诈骗犯罪既遂。

当行为人实现非法占有他人财产后，不论案发与否，均已具备诈骗罪的全部构成要件，此时犯罪数额已经固化，既遂后不可能再逆转。

如果将案发前归还的部分予以扣除，则意味着犯罪尚未实施终了，显然与诈骗已经得逞相矛盾。

行为人案发前归还诈骗款，实质上是对非法占有财物的处分行为。

三、 予以扣除不符合现行司法解释的精神

《11年解释》第五条、第六条规定，诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。诈骗既有既遂，又有未遂。分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。根据这两条规定，不能推导出“案发前归还的部分予以扣除”的结论。

例如，甲诈骗丙10万元并实际占有控制，丙发现被骗后以不归还就报警进行追讨。甲无奈全额归还。如果认为案发前归还的部分可予以扣除，那么甲的诈骗数额为0，不构成犯罪。

同样，如果乙意图诈骗丙10万元，且已着手实施，由于丙及时识破而未得逞，《根据11年解释》，乙以数额巨大的财物为诈骗目标，应当定罪处罚。甲、乙同样都是以诈骗丙10万元为目标，得逞后归还还不构成犯罪，未得逞反而要定罪处罚。不符合举轻以明重原则。

因此，将案发前归还的部分予以扣除，不符合现行司法解释规定。

综上，笔者认为，对于已实施终了的诈骗犯罪，或者虽是连续犯，但就每一起事实而言已实施终了的，案发前归还的诈骗款不应从犯罪数额中扣除，只能作为量刑情节进行评价，可结合行为人归还的动机、归还的时间、归还的数额、被害人是否谅解等因素，决定从轻、减轻或免除处罚，对于犯罪情节显著轻微的，可予以出罪处理。