一般自首认定常见误区之释疑

文/颜毅豪律师

广东丹柱律师事务所刑事部主任、专职律师

《刑法》第六十七条第1款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”第六十七条分为3款，第1款规制的是一般自首，第2款规制的是特别自首（准自首），第3款则是对不成立自首但具有如实供述情节从轻处罚的规定。即自首成立的模型为：自动投案+如实供述。

自动投案、如实供述，看起来是短短的八个字，但在在实践中却衍生出了一系列的问题，正如人们常说的“标题越短事情越大”。经归纳，笔者发现自首认定问题主要集中在“怎么认定自动投案，如何判断如实供述”的两大焦点上。接下来，笔者将围绕这两大方面的问题，对自首制度（本文主要指一般自首）展开论述。
一、自动投案的认定

1、自动投案，向谁投？

嫌疑人犯罪之后，向任何其他人、其他机关投案的，都能成立自动投案吗？答案是否定的！只有向法律规定的特定对象投案的，才能认定自动投案。
根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）款规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的......”。
因此，嫌疑人自动投案的对象，包括公安机关、人民检察院或者人民法院，以及其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员。当然，监察委、纪委也是自动投案的对象。
2、自动投案，怎么投？
自动投案，是指犯罪事实或者嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。结合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》、《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，认定自动投案的方式有以下几种：
（1）嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；
（2）嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；
（3）罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的除外；
（4）犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；
（5）经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的；
（6）并非出于嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；
（7）公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的；
（8）犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；
（9）明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；
（10）在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；
（11）因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；
（12）交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案；
（13）接到公安机关电话通知、口头传唤后，自动到公安机关接受询问或调查的
（详见《刑事审判参考》第45期，王春明盗窃案）。嫌疑人因司法机关捎带口信或接到电话通知后，自动到司法机关接受询问或调查，并如实供述罪行，应当认定为自首。
因为公安机关的口头通知不属于刑事诉讼法规定的强制措施，因此其行为符合自动投案、如实供述罪行的特征。此外，在搜集到的1000多个成立自首情节的案件中，有将近200个案件是电话通知到案，约占全部案件的20%。电话通知没有人身强制力，即便能够对嫌疑人产生一定的威慑力，也不足以影响其自动投案的主动性，因而一般被认定为主动到案。
电话通知的情形主要有2种，均可以被认定有投案的主动性：一是公安机关直接电话传唤，嫌疑人在接到公安机关电话后，主动到公安机关投案；二是公安机关通过同案犯或者其他人电话通知，嫌疑人接到他人电话，已知公安机关正在调查并主动到公安机关投案的；
（14）其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。

3、接到纪委电话通知配合调查从而到案的，能否认定自动投案？

司法实践中，嫌疑人接到纪委电话通知配合调查到案的，能否认定“自动投案”，这存有争议。笔者认为，这种情形下，应认定自动投案。

首先，现有法律规定对于自动投案，采取了例举+开放的立法模式，在规定了常见的几种自动投案方式的情况下，还有“其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形”的兜底条款。这说明了现有立法对自动投案方式并未封闭，而是开放的，赋予裁判者自由裁量的空间。

其次，从自首制度设置的背后法理思考（详见陈兴良教授所著《本体刑法学》第791页）：“法律设置自首制度的立法初衷是给犯罪人一条悔过的道路，通过自首而获得宽大处理，这不仅对犯罪人有利，而且使刑事案件得以及时破获，因而对司法机关同样有利。”这说明，对于犯罪人自动到案后如实供述成立自首，法律对其宽大处理，一方面是法律对于犯罪人的宽恕，另一方面也是对于其自动投案行为减轻司法机关工作量的法律“奖励”。

而且，虽然公安机关的电话通知并不是传唤等具有法律强制力的强制措施，并没有人身强制力，但依然能对嫌疑人产生一定的威慑力。一般情况下，相比较而言，纪委电话通知的强制力弱于公安机关。既然接到公安机关电话通知到案的被认定为自动投案，那么，接到法律强制力和威慑力均较弱的纪委电话通知，在“能逃而不逃”的情况下选择自动到案的，充分反映了嫌疑人自愿置身于相关部门的控制、愿意接受调查的主观意愿，更应认定成立自动投案。
笔者2019年辩护的广东省某地村干部游某某职务犯罪一案中，针对被告人接到纪委电话通知配合调查到案能否认定自首的问题，笔者即结合自首的法律规定和背后的法理进行论述，最终法院判决认定成立自首并判处缓刑。

二、如实供述的认定

1、不认罪即排斥如实供述？

司法实践中，有个别观点认为，嫌疑人、被告人不认罪的，不能成立如实供述。真的是这样吗？
笔者认为，这种观点是错误的。

首先，如实供述，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。包括：共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，如实供述自己的罪行及所知的同案犯，主犯则供述所知其他同案的共同犯罪事实；供述其姓名、年龄、职业、住址、前科等情况；多次实施同种罪行的，综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实；投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额的。

因此，如实供述是对事实的供述，而不是对行为定性、认罪态度的供述。而且，最高人民法院在广西壮族自治区高级人民法院致函提出的《关于被告人对事实性质的辩解是否影响投案自首的成立的请示》中，作出《被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》，批复指出：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”故，嫌疑人对行为性质进行辩解、不认罪的，不影响如实供述的成立。

2、如实供述，何时供？

关于如实供述的时间问题，司法实践中亦存有很大争议。有观点认为，嫌疑人到案后，头几次讯问未如实供述主要犯罪事实的，不能认定如实供述。真是如此吗？笔者认为，这种观点并不准确。

依据《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条第3款的规定：“犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。”也就是说，嫌疑人自动投案后，在第一次、第二次甚至第N次讯问时没有如实供述主要犯罪事实，但只要抢在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，即应认定为如实供述，并不是笼统的以第几次讯问时是否如实供述为认定依据。

3、翻供的，就一定不能认定如实供述吗？

司法实践中，常有嫌疑人在如实供述主要犯罪事实后，又翻供否认的。这种情况下，还能认定如实供述吗？
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”因此，嫌疑人如实供述后翻供，但在一审判决前又如实供述的，依法应认定其成立如实供述。

后话：鉴于当前偏低的无罪宣判率，司法实践中，定性之辩往往为量刑之辩服务。而自首，作为法定量刑情节中最普遍、影响最大的情节，一直以来都是控辩双方在量刑辩论阶段的“兵家必争之地”。一名刑辩律师，必须正确把握自首的认定条件，在不符合现有例举方式或者没有指导案例的情况下，从自首制度设置的法律原理出发，努力说服法官行使自由裁量权，认定被告人的行为属于“其他符合立法本意，应当视为自首的情形”，为当事人争取最短的刑期。

作者介绍

作者：颜毅豪律师

广东丹柱律师事务所刑事部主任、专职律师

华中科技大学法律硕士，广东警官学院法学学士。具有多年的从警经历，善于从司法机关的角度切入分析案件，准确把握司法工作人员的办案心理，抓住重点进行有效辩护。执业以来，以“依法辩曲直，仗义论是非”的执业理念，秉承当事人利益最大化为原则，以及奉行“精准化有效辩护”的办案宗旨，办理了多起经得住历史检验的案件。其中诸多案件为当事人争取到撤销案件、取保候审、不予起诉、宣告缓刑、改变定性等良好结果，最大限度地维护了当事人的权益，深得当事人及家属的信任与好评。