姜杰律师：以暴力犯罪手段获取经济利益是黑社会组织的经济特征

按：黑社会性质组织需四个基本特征，这在姜杰律师以前的有关黑社会案件的辩护词里已经多次阐述过。在吉林张永福组织、领导黑社会性质组织案中辩护中，在考察经济特征时，认为黑社会性质组织的主要经济特征，应该是主要的经济来源都是通过违法、犯罪获取的。如果不具备这样的特征，那在认定黑社会性质组织时就更应该考察其他三个特征是否具备。如果其他三个特征具备，那就简单看“有没有钱”，而不考虑“主要的经济来源都是通过违法、犯罪获取”。如果其他三个特征不具备，就已经不能定性为黑社会，在考虑经济特征时就要看主要的经济来源是否以违法、犯罪手段获得。张永福组织、领导黑社会性质组织案，其他三个特征不具备，永福公司的主要经济来源养殖业，也并非源于违法、犯罪所得。本文是姜杰律师，就张永福组织领导黑社会性质组织案，关于经济特征的分析、辩护意见。

辩护词

辩护词开头部分见《黑社会案件更要遵守刑事诉讼程序，保障当事人诉讼权利》一文。

一、本案程序违法，剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判，应撤销原判，发回重审。

该部分相见《黑社会案件更要遵守刑事诉讼程序，保障当事人诉讼权利 》一文。

二、认定张永福等十三人组织、领导、参加黑社会性质组织罪证据不足，组织、领导、参加黑社会性质组织罪不成立。32人黑社会是怎样来的

（一）本案不具备黑社会性质组织的组织特征。

该部分详见《从个案特征看黑社会性质组织是否形成》一文。

（二）本案不具备黑社会性质组织的经济特征。

关于经济特征原判认定“该组织通过骗取贷款、非法采矿、非法占用农用地、违规承揽工程等违法犯罪活动及其他手段获取经济利益，用于为组织成员发放工资、奖金、红包和购买车辆以及给遭受其犯罪行为侵害的被害人支付所谓的赔偿费，为维系该组织生存、发展及组织人员逃避法律制裁或者得到从宽处理提供经济保障。”

如何理解黑社会性质组织的经济特征？

《刑法》第294条第五款第二项规定黑社会性质组织的经济特征是“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。”

任何社会组织都需要有经济基础（钱、物）才能运转，黑社会性质组织也是如此，即“具有一定的经济实力”。

《2015年纪要》规定“‘一定的经济实力’，是指黑社会性质组织在形成、发展过程中获取的，足以支持该组织运行、发展以及实施违法犯罪活动的经济利益。”

《2015年纪要》在定义“一定的经济实力”时把“黑社会性质组织”放在定义之中，可见经济特征在认定黑社会性质组织过程中是辅助性条件，但也是必要条件。辩护人称它为辅助性的必要条件。只有当黑社会性质组织具备其他三个特征时，在此基础上具备“一定的经济实力”，才能认定为黑社会性质组织。

根据《2015年纪要》规定黑社会性质组织“一定经济实力”的来源包括三个方面：“1.有组织地通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的资产；2.有组织地通过合法的生产、经营活动获取的资产；3.组织成员以及其他单位、个人资助黑社会性质组织的资产。”本辩护人认为这里的“资产”以“财产”代替更准确，因为财产包括资产，而资产并不能涵盖所有财产。

这三个方面辩护人概括为“违法犯罪取得的财产”“黑社会组织合法取得的财产”“资助黑社会的财产”。通过这样的分析我们不难发现只有“通过违法犯罪取得财产”才是认定黑社会性质组经济特征的基础，而“黑社会性质组织合法取得的财产”“资助黑社会性质组织的财产”都是在已经认定为黑社会性质组织基础上的经济特征，对于认定黑社会性质组织是辅助性的。

1、永福养殖公司的资产大部分来源于合法生产，并非通过违法犯罪活动获得。

原审认定“该组织通过骗取贷款、非法采矿、非法占用农用地、违规承揽工程等违法犯罪活动及其他手段获取经济利益”。

上述认定似乎永福公司的收入全部来源于非法所得，但事实上永福养殖公司是合法注册，正常经营的企业，其收入主要来源于养殖业及其他合法注册从业的行业，是合法的，并向国家纳税。原判认定通过上述犯罪获取经济利益，与客观事实不符，虽有违法犯罪，那也是一个正常企业交易过程中出现的违法犯罪，并非以违法犯罪为主要获取经济利益的手段。本案很难认定永福公司哪一部分收入是通过有组织的通过违法犯罪获得。没有证据证明永福养殖公司的收入来源于开设赌场、抢劫、强迫交易等非法手段。

（1）骗取贷款案罪名不成立。因此，认定通过骗取贷款犯罪获取经济利益不成立。

根据《刑法》第一百七十五条之一规定，骗取贷款罪是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。

原判认定“经审理查明：2006年12月至2011年11月，被告单位永福养殖公司法定代表人张永福陆续以LJL等人名义从缸窑信用社办理贷款430万元，还款期限为2013年11月。430万元贷款到期后，张永福以无力偿还为由未还清贷款。时任缸窑镇信用社主任被告人WYX建议张永福继续找人员办理新贷款还清旧贷款。张永福让其大哥被告人ZYS帮助办理。ZYS将MZC等50余人身份信息提供给信用社，WYX向上级单位隐瞒顶名贷款的事实，违反《信用社农村土地承包经营权质押贷款试行办法》，组织被告人SY及其他工作人员，于 2013年12月用HXS、JYS、PGQ等35个人名义办理贷款510万元，对永福养殖公司2011年430万贷款及利息进行换据，510万元贷款至今仍未还清。”（详见判决书）

“本院认为，被告单位吉林市永福养殖有限公司骗取银行贷款，……其行为分别构成骗取贷款罪……”

①永福公司在农商行缸窑支行的贷款多年来都是付息后“换据、转贷”，不存在永福公司欺骗农商行缸窑支行的事实。

通过该案“经审理查明”的事实，和与案件相关的吉林环城农村商业银行缸窑支行（原吉林环城农村信用合作联社缸窑信用社，以下简称“农商行缸窑支行”）员工的讯问笔录，可以看出所谓的骗取贷款罪，实际是永福公司历年贷款的还利息后的“换据、转贷”（银行术语），是农商行缸窑支行参与主导的，并不存在永福公司欺骗农商行缸窑支行的事实。

2012年缸窑镇农村信用社时任主任WYX《讯问笔录》证实：

“问：你为张永福办理的贷款是什么贷款？

答：张永福以前在我行有贷款，我给他办理的是换据、转贷。

……

问：什么叫换据、转贷？

答：就是办理新的贷款，偿还以前到期的贷款，是指通过制作合同、贷款凭证、还款凭证等手续，通过票据走账，没有现金，也没有转账，以这种方式偿还以前的到期的贷款。”（详见侦查卷第90卷第54页/PPT56页WYX第一次讯问笔录）

“换据、转贷”有几种情况，借款人偿还到期贷款利息，本金转为新贷款；借款人偿还利息和部分本金，所欠本金转新贷款；借款人偿还部分利息或未偿还利息，本金和所欠利息转新贷款，（这种情况属于利滚利）。

②农商行缸窑支行是贷款合同主体，无论其工作人员是否向上级单位隐瞒顶名贷款的事实，都不构成永福公司的骗取贷款罪意义上的欺骗行为。

因农村信用社要改制（农村信用社改为农村商业银行，WYX所说的“合行”），为使贷款合规，在2013年的换据、转贷过程中，农商行缸窑支行要求把借款人换为新的借款人（详见WYX讯问笔录）。在一定意义上是ZYS（张永福大哥）帮了银行的忙，为此，农商行缸窑支行还给ZYS150斤大米。（详见侦查卷第90卷第38页/PPT40页ZYS第一次讯问笔录）

对于2013年换据、转贷行为，公诉人指控农商行缸窑支行相关工作人员构成违法发放贷款罪，但法院以骗取贷款罪判决。

如果永福公司构成骗取贷款罪，而农商行缸窑支行工作人员构成非法发放贷款罪，很显然两者是相互矛盾的。一审以骗取贷款罪判决农商行缸窑支行工作人员的逻辑和目的是，农商行缸窑支行工作人员欺骗了上级单位（WYX向上级单位隐瞒顶名贷款的事实），所以农商行缸窑支行工作人员构成骗取贷款罪，农商行缸窑支行工作人员与永福公司是共同犯罪。这样就解决了永福公司没有欺骗事实而构成骗取贷款罪问题。

一审这样判决是错误的。其一，农商行缸窑支行工作人员在贷款过程中是履行职务行为，农商行缸窑支行自己骗自己逻辑上不成立。其二，永福公司借款的贷款人是农商行缸窑支行，不是上级单位，骗取贷款罪被骗的对象是贷款人，永福公司没有欺骗贷款人。如果上级单位是贷款人，农商行缸窑支行工作人员与永福公司才可能共同构成骗取贷款罪。

综上，该案是2013年农商行缸窑支行工作人员WYX为转制合规，在其主导下完成的换据、转贷，不存在银行被欺骗的事实。银行也没有任何损失。一方面永福公司一直偿还利息，这相当于银行放了一个长期贷款，每年有利息收入；另一方面如果农商行缸窑支行要求永福公司偿还全部贷款，完全可以通过诉讼解决，原审认定永福公司有3亿元的资产，偿还400多万元银行借款富富有余。

事实上该案只有可能农商行缸窑支行工作人员构成违法发放贷款罪或违规，永福公司没有可能构成骗取贷款罪。

（2）非法占用农用地罪名不成立。一审认定该组织通过非法占用农用地犯罪获取经济利益，不成立。

根据《刑法》第342条规定非法占用农用地罪是指违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途、数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的行为。

永福公司使用的土地通过合同流转、相关部门审批获得，并非非法占用，且从事的养殖业属于农业范畴，并没有改变土地农业用地的性质。一审认定构成非法占用农用地罪错误。

该案的侦查机关通化市森林公安局向相关部门调取的张永福及永福公司的用地手续，无不诉说着并非“非法占用”。

在侦查卷宗第75卷第38页（PPT第40页）吉林省国土资源局龙潭区分局出具的《缸窑镇单位（个人）地籍、用地档案目录》永福公司赫然在册，其使用哈什村土地办养鸡场是合法使用！

在侦查卷宗第75卷第38页（PPT第40页）至第105页（PPT第107页）全部是土地审批手续、用地协议，这些证据都证明张永福及永福公司使用土地是合法的，并不是非法占用。

（3）窜通投标罪不成立。因此，违规承揽工程等违法犯罪手段获取经济利益之说不成立。

串通投标罪是指投标人相互串通投标报价，或投标人与招标人串通，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的行为。

串通投标以真实的项目为基础，而本案项目（蔬菜大棚）已经由永福公司实际履行，建设完毕。因此，该案属于地方政府为完善订立合同的程序，而作的虚假招投标，并非是串通投标。

（4）按照一审认定非法采矿罪（超出采矿许可证范围）获利近26万元，这在永福公司3亿元资产中也是九牛一毛，且非法采矿罪并非黑社会性质组织专有罪名，因此，不足以认定主要以违法犯罪手段获取经济利益的经济特征。

2、永福养殖公司的合法收入没有用于违法、犯罪活动。

上述第一方面和第三个方面的来源认定为黑社会的“一定的经济实力”不难理解。下面说一说第二个方面合法取得的财产用于违法犯罪。

根据《2009年纪要》规定，合法资产必须部分或全部用于黑社会性质组织违法犯罪活动或者维系该组织的生存、发展才可以认定为黑社会性质组织的经济实力。即以商养黑。

原审中公诉人在起诉书中并没有明确指控本案哪些合法收入用于违法、犯罪活动，一审判决也没有明确认为。只在指控张永福形成黑社会性质组织领导地位时有这样的描述“通过给组织成员发放工资、奖金、赠送车辆等方式，牢固树立其在组织中的领导地位”

前面已经讲到公司员工获取公司报酬，接受老板奖励，这些也都是正常的社会经济关系。既不能以此认定黑社会性质组织的组织领导者、层级关系，也不能以此认定合法收入用于违法犯罪，以商养黑。否则，就亵渎了劳动法。