涉注册商标标识类刑事案件实务总结及辩点分析

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　　非法制造注册商标标识罪或者销售非法制造的注册商标标识罪被认为是假冒注册商标及销售假冒注册商标的商品罪的源头，由于目前我国对注册商标标识的管理制度尚不十分健全、完善，且注册商标标识普遍制作工艺陈旧，防伪技术含量较低，容易被仿制等，近年来假冒注册商标犯罪案件呈逐年上升趋势，国家也加大了对假冒注册商标犯罪源头——非法制造注册商标标识犯罪行为的惩处。尽管刑法及相关司法解释对本罪的定罪量刑作出了越来越详尽的规定，但在实践中仍然存在认定的疑点、难点，值得实务人员探究。

　　本文总结分析了法院审判实例，结合审判人员的理论研讨及对相关案例的评析①，对涉注册商标标识类犯罪案件在审判实务中存在争议问题及其他重要内容进行了分析总结，以期在辩护实务予以明确把握。

　　一

　　“非法制造”客观行为及商标标识的认定

　　01

　　伪造及擅自制造行为认定

　　非法制造注册商标标识罪在客观方面表现为两种方式，即伪造和擅自制造。伪造是指通过临摹、绘制、复印、翻拍、扫描及上述手段的结合等方法仿造注册商标标识的行为；擅自制造是指不具备制作商标标识资格的企业，或者取得制作商标标识资格的企业在没有工商行政管理机关签发的《注册商标印制证明》情况下，擅自印制或超过商标所有人授予的权限，对商标标识进行任意超量印刷、制作的行为。常见的行为有：与注册商标所有人委托加工合同期满后继续加工，或在合同期内超授权委托数量额外加工，或以不正当手段获取商标标识原版而私自进行印制等②。

　　实践中，某些行为是否属于伪造存在争议。以王某某非法制造注册商标标识案为例（刑事审判参考指导案例第678号），被告人王某某回收五粮液、剑南春等白酒的酒瓶、塑料盒及外包装，分类整理后存放在租房内，并向他人购买假冒的五粮液、剑南春等酒的注册商标标识，与回收的酒瓶及外包装进行组装后成套销售给他人或自己用语假冒上述品牌酒。法院审理后认为，酒类商品商标和酒、酒瓶、包装盒、箱、袋等物密不可分，作为一个整体进入流通环节成为一种商品体现其价值，而当酒瓶中的酒消耗后即报废，成为待处理得废品，不能再进入正常的流通环节。若将本应作为废品的酒瓶包装盒等回收，在未经商标所有人同意的情形下，使其重新进入流通环节，再次赋予其商标标识功能的行为属于非法制造，且既遂。

　　那么，将酒瓶、包装物与购买的假冒注册商标标识进行组装是否属于伪造注册商标标识？

　　法院认为，被告人王某某回收上述商标标识，又购买假冒商标标识，将两者组装后成套用于假冒上述名酒，属于制造注册商标标识。制造即“用人工使原材料成为可供使用的物品”，其实质是行为人使原本各自独立的物品重新整合成能达到目标功能的物品。其整合的方法多种多样，如提炼分离、按比例混合、化学方法、冷热加工、组装等。本案王某某回收的空酒瓶、包装物及购买的假标识均为用于制造的原材料，其用人工将这些原材料组合拼装成为可供再次使用的附有注册商标标识的酒类商品包装，其组装行为应当属于制造行为。

　　2002年《国家工商行政管理总局、国家商标局关于加工带有商标标识的包装物是否属于商标印制行为的批复》就类似物理组合行为的定性作了较为权威的确认，批复认为，北京新拓塑料包装制品公司在其生产的塑料瓶上套上他人印制的商标标识，经热缩紧固，制成带有商标标识的饮料瓶行为，属于“制作带有商标的包装物”的商标印制行为。因此，虽然王某某实施的是简单的物理组合行为，但仍符合制造的本质特征，应当定性为“制造”。且参照《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条，同时采用伪造和变造手段制造真伪拼凑货币的行为，以伪造货币罪定罪处罚。真伪并存的组装拼凑行为在整体上应认定为伪造行为。将空旧酒瓶、包装物与假冒注册商标标识进行组装的行为，也应认定为伪造注册商标标识行为，构成非法制造注册商标标识罪。

　　02

　　商标标识认定

　　商标标识，是指商品本身或其包装上使用的附有文字、图形或文字与图形的结合所构成的商标图案的物质实体，比如商标纸、商标标牌、商标标识带等。包括商品商标标识和服务商标标识。以上案件为例，首先判断酒瓶、包装物是否属于商标标识。

　　我国相关规范性文件对商标标识予以明确：

　　1987年国家工商行政管理局商标局关于商标标识含义的答复：商标标识一般是指带有商标的物质实体，如自行车的标牌、酒瓶上的贴纸、香烟的盒皮等。注册商标标识上的商标，必须是注册商标。来函中所附“精美”牌嫩肤霜等三种包装袋，属于商标标识。

　　1988年9月国家工商行政管理局商标局《关于商标标识含义问题的复函》进一步指出：商标法实施细则中的商标标识一般是指独立于被标志商品的商标的物质表现形式，如酒商品上的瓶贴，自行车上的标牌，服装上的织带等。

　　《商标印制管理办法》第十五条，规定商标标识是指与商品配套一同进入流通领域的带有商标的有形载体。

　　本文认为，虽然参照上述文件规定，本案中带有注册商标的空旧酒瓶、包装物属于注册商标标识，但只有非法制造、销售依法注册的注册商标标识才构成本罪，即本罪的前提是涉案商标标识属于注册商标，实践中确有案件中公诉人将非注册商标标识的其他标识计入犯罪“件数”，辩护人在案件办理过程中要仔细审查证明涉案注册商标标识属于注册商标的证据，是否真实合法，减少“件数”认定。另外，非法制造的注册商标存在的载体特殊的情况下，是否侵犯他人商标权从而构成犯罪也有力争无罪的余地，比如在非法制造的附赠兑奖券上印制注册商标的行为③。

　　二

　　司法实务“件数”认定

　　构成本罪需要达到“情节严重”，为了准确定罪量刑，司法解释从商标标识件数、非法经营数额以及违法所得数额对本罪罪体及罪量作了具体规定：

　　最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：

　　（一） 伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上，或者非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在三万元以上的；

　　（二） 伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上，或者非法经营数额在三万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；

　　（三） 其他情节严重的情形。

　　具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节特别严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

　　（一） 伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在十万件以上，或者非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十五万元以上的；

　　（二） 伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以上，或者非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；

　　（三） 其他情节特别严重的情形。

　　其中，“件数”的认定对本罪具有重要意义。虽然司法解释规定了本罪可以从件数、违法所得及非法经营数额三个方面定罪量刑，但从本罪的司法实践情况看，由于非法制造的注册商标标识本身的成本和销售价格非常低廉，涉案金额往往很小，如果从非法经营数额及违法所得数额看，基本上达不到构成犯罪数量标准，因此，此类案件主要通过销售数量定罪量刑。

　　最高人民法院、最高人民《检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定“本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识”。该规定相较司法解释出台以前确实起到了明确的作用，但审判实践认定“件数”仍然标准不一，以两份判决为例：

　　案例一④：张某某于1999-2005年间向王某等人销售非法制造的注册商标标识25842件，2005年1月张某在准备找人购买其非法制造的注册商标标识途中被公安机关抓获，从其身上搜出非法制造的“双沟”注册商标标识4095件。案发后侦查机关又从其家中搜查提取“双沟”、“洋河”、“乾天”等酒类商标标识共计96033件，违法所得共计4300元。公诉机关质控被告人张某某销售非法制造的注册商标标识，情节特别严重。案件审理中，辩护人提出商标的颈标和腹标应该合起来算作一套，不应分开计算。法院判定，所有商标标识均以其在工商管理局注册的形式为准，因此，只要在工商管理局以商标形式注册，颈标和腹标均可单独视为一件商标，不予采纳辩护人提出的意见。

　　案例二⑤：2015年6月，被告人曹某非法购进印有假冒二十年汾酒商标的金卡纸7万余张后，在出租房内加工伪造汾酒注册商标标识。2015年7月，民警在出租房内将被告人曹某抓获，当场查获其已加工的假冒二十年汾酒商标的成品包装面纸4.3万张、半成品包装面纸1.6万张（已进行烫金、起凸工艺）以及其从其他人处非法购进的二十年汾酒包装盖纸6万张、金卡包装面纸1.7万张。经山西杏花村汾酒厂股份有限公司、山西杏花村汾酒集团有限公司鉴定，上述汾酒包装均系擅自或非法使用该公司汾酒、杏花村、牧童牛的注册商标标识。检察院认为，被告人曹某违反商标管理法规，伪造、擅自制造他人注册商标标识，情节特别严重，提请依法判处。

　　辩护人提出被告人曹某不属于“情节特别严重”，法院判定：根据在案证据，被告人非法制造的金卡包装面纸上标有的“汾酒”、“牧童牛”两个标识与其购进的包装纸上显示的“杏花村”标识共同组成二十年汾酒的标志，其侵犯的系山西杏花村汾酒厂有限公司二十年汾酒的一种注册商标专用权。

　　本案法院认定，注册商标标识作为一种国家予以承认且受法律保护的个人或企业的显著标识，一般由图形、文字、符号等组成，其作为一个整体显示出该商品的独属性及品牌形象。实践中，不能机械地以制造或加以更改的图形或文字的数量来认定犯罪行为侵犯的注册商标数量，而是应当将注册商标作为一个整体，考虑犯罪行为所侵犯的客体、所指向的对象，来界定其犯罪情节，其“件数”认定采取的是“折算说”⑥，而案例一采取的是“实际数量说”。以实际数量认定“件数”对公检法无疑具有吸引力，它让侦查、起诉、审判都有十分明确的依据，也有利于司法统一（并且司法实践中大部分行为人通常不设立账本，也没有销售记录，侦查机关难以查清甚至无法查清已销售部分的数量等，能够查清的仅是尚未销售的非法制造的注册商标标识数量）。但是在被告人非法经营数额及违法所得数额远远达不到入罪标准的同时，仅以“件数”达到标准而以“情节特别严重”判处刑罚，也会造成事实上的不公。

　　本文认为，在司法实践适用标准不一的情况下，辩护人应当争取减少审判人员对“件数”认定，尤其是在非法经营数额及违法所得数额都达不到入罪标准的情况下。譬如向法庭提出被告人是否明知其非法制造注册商标标识被使用的方式、范围等情况，在不明知情况下，被告人主观上对非法制造的注册商标标识适用范围和违法性认识与制假者实际生产的假冒产品的数量并不一致，据此折算商标标识件数，从而争取最大程度维护被告人权益。且根据《商标印制管理办法》第十五条规定本办法所称“商标标识”是指与商品配套一同进入流通领域的带有商标的有形载体，包括注册商标标识和未注册商标标识。对“件数”折算也存在规范依据。

　　三

　　既遂与未遂区分

　　最高人民法院最高人民检察院公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定了关于销售他人非法制造的注册商标标识犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪问题。前文提到，实际销售数额难以查清，为了依法严厉打击此类犯罪，《意见》将销售非法制造的注册商标标识罪（未遂）纳入惩治范围 ，将入罪标准掌握为该罪既遂入罪标准的 3 倍， 进一步明确了构成销售非法制造的注册商标标识罪（未遂）的 4 种情形：

　　一是尚未销售他人伪造、 擅自制造的注册商标标识数量在 6 万件以上的；二是尚未销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识数量在 3 万件以上的；三是部分销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识， 已销售标识数量不满 2 万件， 但与尚未销售标识数量合计在 6 万件以上的；四是部分销售他人伪造、擅自制造的两种 以上注册商标标识， 已销售标识数量不满 1 万件， 但与尚未销售标识数量合计在 3 万件以上的。

　　四

　　本罪共犯、从犯的认定

　　为侵犯知识产权犯罪提供帮助的行为相关司法解释也作了明确规定，包括对网络环境下侵犯知识产权犯罪的共犯行为：

　　《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十五条关于为他人实施侵犯知识产权犯罪提供原材料、机械设备等行为的定性问题，即明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供生产、制造侵权产品的主要原材料、辅助材料、半成品、包装材料、机械设备、标签标识、生产技术、配方等帮助，或者提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。

　　《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条 明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。

　　实践中，在实施本罪过程当中，行为人仅实施印刷与切割、提供运输、提供制造场地，或者在制假链条中仅从事后续加工行为等，如果没有积极实施其他实行行为，一般可以认定为从犯。实施帮助行为并不必然认定为从犯，辩护人对应当提出犯罪嫌疑人、被告人属于从犯的确切理由，包括具体犯罪过程中是否属于积极加入，或者在犯罪过程中作用大小等等，为当事人争取从犯认定，从而获得从轻、减轻或免除处罚。

　　五

　　认定本罪符合缓刑的情形及罚金的范围

　　非法制造、销售非法制造注册商标标识罪及其他共七个侵犯知识产权的犯罪，每罪法定刑第一档均是三年以下有期徒刑或者拘役，因此，侵犯知识产权犯罪均符合刑法规定的缓刑适用对象条件的，如果同时符合犯罪情节比较轻微、确有悔罪表现及对其适用缓刑不致发生社会危险性条件，就可以适用缓刑。

　　实践中此类犯罪适用缓刑可能性较大，为了规范缓刑适用，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》明确了要依法适用缓刑，同时列出了不适用缓刑的具体情形，《解释》（二）第三条规定：

　　侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。有下列情形之一的，一般不适用缓刑：

　　（一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；

　　（二）不具有悔罪表现的；

　　（三）拒不交出违法所得的；

　　（四）其他不宜适用缓刑的情形。

　　以上规定实质上是再次强调了适用缓刑的实质条件，也即在本罪中犯罪嫌疑人、被告人犯罪情节、悔罪表现及再犯可能性不符合缓刑条件的具体情形。

　　同时，《解释》（二）明确了罚金刑的适用，其中：

　　第六条 对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

　　一是明确适用罚金需要考虑的情节因素，在判处财产刑的一般情形下（即违法所得数额、造成损失大小等综合罚金缴纳能力等）具体了本罪判处罚金刑的具体情形，概括性列举了知识产权犯罪罚金刑应当考虑的各种因素。二是罚金数额的确定。

　　值得注意是，2020年发布的最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）对进一步规定了本罪的从重处罚情节、不得适用缓刑的情形以及更为明确的罚金刑标准。

　　尾

　　注

　　①来源于中国法院网，网址：

　　https://www.chinacourt.org/index.shtml

　　②国家法律、行政法规对印制商标标识有特殊的规定，印制商标标识的单位除了需持有营业执照外，还须经工商行政管理机关核定取得承揽印刷、制作商标标识的资格，而需印制注册商标标识的单位或个人应持工商行政管理机关开具的《注册商标印制证明》到商标标识印制单位印制。

　　③吴加明，曾艳梅，“调包”商品中附赠兑奖券行为之定性分析，中国检察官P35。

　　④宿迁市宿豫区人民法院（2005）宿豫刑初字第232号。

　　⑤太原市万柏林区人民法院（2015）万刑初字第00508号。

　　⑥类似案例：(2018)闽0504刑初144号。

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　　作者简介

　　谢蓓，浙江厚启律师事务所专职律师，四川大学法学院硕士研究生。执业以来专职刑事辩护，执业期间主要办理贪污受贿案件；走私犯罪案件；涉黄犯罪案件；非法吸收公众存款、合同诈骗、违法发放贷款等经济犯罪案件；有云南省执业经历，期间办理了大量毒品犯罪案件。

　　作者简介

　　刘建民，浙江厚启律师事务所合伙人，刑民交叉法律事务部主任，杭州市律师协会自然资源与环境保护专业委员会副秘书长。

　　曾在某市公安机关工作多年，任警长一职。工作期间办理刑事、治安案件百余件，具有丰富的实务办案经验，熟悉公检法的办案流程，对刑事控告、风险防范，证据体系构建、证据的审查判断和强制措施的运用等均有深入研究。

　　2015年4月辞去公职转岗从事律师工作，执业以来先后办理了众多刑事案件，部分案件得到撤案、取保、不起诉、罪轻及缓刑处理，办案经验丰富。