私募基金管理人的常见风险及应对策略

作为私募基金管理人，在日常运营中主要需要承担三类风险责任：行政责任风险、民事责任风险和刑事责任风险。

◆ 重中之重——民事责任防控

投资端交易对手违约时，有足够的抓手得以保障基金权益的实现；即使发生投资损失，该等损失亦仅由基金财产承担，管理人不致于因此以固有财产向投资者承担赔偿责任。

◆ 立身之本——刑事责任防控

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定了非法吸收公众存款罪的四个构成要件：非法性、公开性、利诱性、社会性。

比如基金不备案，就属于非法性的问题。公开性是指包括手机短信、群发等各种形式的媒介。利诱性是指给对方货币、实物或者是股权等方式来承诺相应的回报。而社会性是指吸收社会上不特定的朋友的资金。

◆ 警钟长鸣——行政责任防控

承担行政责任的后果相对最轻，但其防控却是对私募基金管理人合规性的最高要求，需要管理人在募、管、投、退的各个环节均完备地符合法律法规、自律规则、窗口指导以及实时监管口径等在内的全部合规要求。

对私募基金而言，应警惕以上风险。

基金成立以及登记备案

◆ 没有按照基金业协会要求入会的法律风险是什么？

- 基金管理人需要向基金业协会申请登记并申请成为基金业协会会员。

《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》第五条

私募基金管理人应当向基金业协会履行基金管理人登记手续并申请成为基金业协会会员。

1、可能承担相应的法律后果《私募投资基金管理暂行条例》（征求意见稿）第55条规定，私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其从业人员违反本条例其他规定的，责令改正；拒不改正的，给予警告，并处3万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告，并处3万元以下罚款。第56条规定，情节严重的，国务院监督管理机构可以对有关责任人员采取证券期货市场禁入措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。虽然《私募投资基金管理暂行条例》尚未正式实施，但是其中明确的行政处罚规定仍然可以成为管理人对其违反规定不入会的可能遭受的处罚的预期。

2、可能逐渐丧失一些领域的准入资格当入会成为要求并被市场普遍认知时，未入会的管理人可能丧失某些领域的准入资格。

3、可能逐渐丧失投资人对基金的投资机会当入会成为要求并被市场普遍认知时，管理人可能因并非协会会员，而被投资人怀疑运营的规范性和基金的管理能力，并进而使投资人不敢投资。

◆ 没有办理私募基金产品备案的法律风险是什么？

《私募投资基金监督管理暂行办法》第七条和第八条

各类私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，向基金业协会申请登记。各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续。《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》第十一条私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后20个工作日内，通过私募基金登记备案系统进行备案，并根据私募基金的主要投资方向注明基金类别，如实填报基金名称、资本规模、投资者、基金合同（基金公司章程或者合伙协议，以下统称基金合同）等基本信息。《私募基金监督管理条例（草案）》第四十五条未经登记，使用“基金”、“基金管理”等字样或者近似名称进行投资活动的，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，处10万元以上100万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下罚款。另外，本条例第四十九条还规定，未对募集完毕的私募基金办理备案的，对私募基金管理人处10万元以上30万以下罚款。对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上10万元以下罚款。

◆ 已备案基金运营过程中突破监管要求的风险是什么？

这类风险分两种情况，一种是实际投资的项目与备案信息不符。最初向协会申请备案的项目数量必须与实际投资项目数量保持一致。期间如有变化，就需要对基金合同中的相关信息进行修改。

通常而言，基金合同的修改有两种路径：如果是契约型基金，基金合同变更需所有投资人签字同意；如为合伙型基金，则可以根据合伙协议约定，由投资决策委员会全体一致表决通过、或者过半数通过、或者三分之二通过，具体设定比例应当视基金的实际情况而定。

另一种情况是实际投资的方式与备案信息不符（如备股投债）：最初是以百分之百股权的方式对项目进行投资，等到实际投资时却变成了一定比例的股权加债权的投资方式。此时，基金业协会会要求基金公司加列对应的限制性条款。

基金募集

◆ “保本保收益”只涉及合规风险吗？行政责任上，保本保收益的操作违反了现行监管规定；民事上，“保本保收益”会导致管理人与投资者之间被认定为“借贷法律关系”；“保本保收益”构成了非法吸收公众存款罪构成要件之一的“利诱性”。

“预期收益”、“基准收益率”是否算“保本保收益”？

《私募投资基金募集行为管理办法》第二十四条私募基金管理人、私募基金销售机构在推介私募基金时，禁止“以任何方式承诺投资者资金不受损失”，或者以任何方式承诺投资者最低收益，包括宣传“预计收益”、“预测投资业绩”等相关内容。◆ “信息披露”涉及什么合规问题？

《私募投资基金信息披露管理办法》第十六条与第十七条

私募基金运行期间，信息披露义务人，通常是基金管理人，应当在每季度结束之日起10个工作日以内向投资者披露基金净值、主要财务指标以及投资组合情况等信息。

私募基金运行期间，信息披露义务人应当在每年结束之日起4个月以内向投资者披露以下信息：报告期末基金净值和基金份额总额；基金的财务情况；基金投资运作情况和运用杠杆情况；投资者账户信息，包括实缴出资额、未缴出资额以及报告期末所持有基金份额总额等；投资收益分配和损失承担情况；基金管理人取得的管理费和业绩报酬，包括计提基准、计提方式和支付方式；基金合同约定的其他信息。私募投资基金存续期间发生重大事项变更的，私募基金管理人应当在5个工作日内向中基协报送相关事项并向投资者披露。

◆ “资金池”认定标准及法律风险是什么？

《关于限期提交自查信息的通知》[ 中基协字（2019）11号 ]

核查资金池情况，说明公司所管理基金是否存在滚动发行、期限错配、集合运作、分离定价，相关基金的本金、收益和风险在不同的投资者之间进行转移等“资金池”特征相关情况。

基金投资

◆ 私募基金能否进行关联交易？

《私募投资基金备案须知》（2018年1月12日）

私募基金涉及关联交易的，私募基金管理人应当在风险揭示书中向投资者披露关联关系情况，并提交证明底层资产估值公允的材料、有效实施的关联交易风险控制制度、不损害投资人合法权益的承诺函等相关文件。

《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第二十四条

金融机构不得以资产管理产品的资金不关联方进行不正当交易、利益输送、内幕交易和操纵市场，包括但不限于投资于关联方虚假项目、不关联方共同收购上市公司、向本机构注资等。金融机构的资产管理产品投资本机构、托管机构及其控股股东、实际控制人或者与其有其他重大利害关系的公司发行或者承销的证券，或者从事其他重大关联交易的，应当建立健全内部审批机制和评估机制，并向投资者充分披露信息。

◆ 基金亏了，损失谁来承担？

投资者解决亏损问题主要有三个基本路径：向证监局、中基协投诉；以非法集资、诈骗等罪名进行报案；向法院提起民事诉讼。

纠纷解决

◆ LP违约，起诉不起诉？

制约手段主要有出资违约金、赔偿金、减资、保留分配额、投票权丧失、转让未实缴的认缴出资额、转让合伙权益、强制退伙等。

起诉与否，都需要在合同里做好充分的准备。通常会有以下几种处理方式：第一种是要求违约LP支付一定数额的违约金。第二种是针对该违约LP已缴付的出资部分进行处罚，即GP有权利单方面宣告该违约LP丧失其已缴付出资部分的一定比例的收益权、乃至所有权。第三种方式是禁止该违约LP的后续出资，即取消其履行本期出资的权利/义务以及参与后续出资的权利/义务，而对于尚未进行任何出资的违约LP而言，则有权利将其直接除名。

◆ 管理人和投资者谁处于弱势？

按照《民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但在基金领域，举证责任是倒置的，需要管理人提供证据。在发生纠纷时，基金管理人并非占优势的主体，很多时候，处于被动地位，因为举证责任是由基金管理人来承担的。

◆ 专业资产管理机构——举证责任倒置

《证券期货投资者适当性管理办法（征求意见稿）》第三十七条

经营机构与普通投资者发生纠纷，经营机构不能证明其履行相应义务的，应当依法承担相应法律责任。正式稿对该条进行了调整，但总体原则不变。

《证券期货投资者适当性管理办法》第三十四条

经营机构与普通投资者发生纠纷的，经营机构应当提供相关资料，证明其已向投资者履行相应义务。

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