《法制与社会发展》2020年第3期要目

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　　《法制与社会发展》2020年第3期要目

　　【法学时评】

　　1.认真对待科技伦理和法理

　　评论人：张吉豫

　　【法理中国研究】

　　2.法理的发现及其类型

　　——清末变法大潮中的法理言说研究之二

　　胡玉鸿（5）

　　3.经济法中的法理及其类型化

　　张守文（37）

　　4.发现儒家法理：方法与范畴

　　屠凯（50）

　　【全面依法治国研究】

　　5.应对突发公共卫生事件的法治原则与法理思维

　　王奇才（65）

　　【司法文明研究】

　　6.法官责任制度的功能期待会落空吗？

　　方乐（78）

　　7.虚假的忏悔：技术性认罪认罚的隐忧及其应对

　　闫召华（93）

　　【法治文化研究】

　　8.晚清民国的社会变迁与法文化重构

　　黄源盛（110）

　　【部门法哲学研究】

　　9.重构被害人自陷风险的法理基础

　　蔡颖（129）

　　10.知识产权专有性特质的理论阐释

　　杨涛（150）

　　11.证明责任分类的体系重构

　　周洪波（169）

　　【法律与全球治理研究】

　　12.论国际法治研究的西方中心主义视角与中国视角

　　陶南颖（188）

　　【理论纵横】

　　13.经验研究可能提炼法理吗？

　　杨子潇（207）

　　【法学时评】

　　1.认真对待科技伦理和法理

　　评论人：张吉豫

　　【法理中国研究】

　　2.法理的发现及其类型

　　——清末变法大潮中的法理言说研究之二

　　作者：胡玉鸿（华东政法大学法律学院，南京师范大学中国法治现代化研究院）

　　内容提要：当法理成为清末变法大潮中的高频词时，法理蕴藏于何处就必定会成为研究的话题。清末学界探讨了如何发现法理的问题，将法理发现的主体定位于法学家和法官，并对发现法理的事实分析、历史分析及比较分析方法进行了探讨，将法律制度、法律学说、世道人心作为法理发现的主要凭藉。就法理的不同表现形态，清末学者归纳了法理的四种主要类型，即本国法理与外国法理、传统法理与新近法理、落后法理与进步法理、一般法理与特殊法理，由此展现了法理一词的多维面向。

　　关键词：清末变法；法理的发现；法理的类型

　　3.经济法中的法理及其类型化

　　作者：张守文（北京大学法学院）

　　内容提要：对于经济法中的法理，可在“价值—规范”的分析框架下加以提炼并进行类型化分析。通过借鉴历史文献研究成果，可将经济法中的法理界定为阐释经济法合理性的“广义价值”，它集中表现为基本原理、目的价值和基本原则三个层面，是贯穿于经济法具体规范中的“魂魄”和“经脉”。基于类型化研究的视角，可将经济法中的法理分为一般法理与特殊法理，以及作为其延伸的“公认的法理”与“特定的法理”，并据此确立经济法法理类型的“二元结构”。在经济法法理类型的“二元结构”之下，应加强两类法理之间的协调，重视特殊法理或“特定的法理”对经济法的独特价值。深入研究经济法中的法理及其类型化问题，既有助于经济法的理论深化和制度完善，也有助于推进现代法理学乃至整体法学的发展。

　　关键词：经济法；法理；类型化；一般法理与特殊法理；公理与定理

　　4.发现儒家法理：方法与范畴

　　作者：屠凯（清华大学法学院）

　　内容提要：儒家法理是儒家据以评价法条的规律性或规范性认识。发现儒家法理，使之适应现代社会和法律实践，需要进行创造性转化。对儒家法理进行创造性转化，可以采用分析方法，赋予前人的法思想、法观念以现代分析的形式。对于重要范畴的提炼，将是创造性转化工作的关键。忠恕、义利、正名、经权等是儒家法理研究可资利用的范畴。“忠恕”意味着主客观相统一，“义利”意味着道德直觉和物质需求相统一，“正名”意味着概念分析和价值评判相统一，“经权”意味着依法裁判和个案裁量相统一。这些范畴可能在司法活动过程中和法律实践层面上直接发挥作用，与其他现代法治范畴和价值长期共存。

　　关键词：创造性转化；法理；儒家法理；法理研究方法；法理范畴

　　【全面依法治国研究】

　　5.应对突发公共卫生事件的法治原则与法理思维

　　作者：王奇才（上海师范大学哲学与法政学院， 国家“2011计划”司法文明协同创新中心）

　　内容提要：突发公共卫生事件是对人民群众生命健康和国家经济社会发展的重大威胁，也是对国家治理能力和治理体系的重大考验。突发公共卫生事件紧急处置权的实施运行，特别是对公民权利的限缩，是否以及如何符合法治要求，都是重要的理论和实践问题。遵循法治思维和法理思维的要求，应对突发公共卫生事件至少应当遵守如下法治原则，即权利保障原则、权力依法行使原则、合理性原则、效率原则、比例原则、信息公开原则。这六项原则既是应对突发公共卫生事件紧急处置权必须遵循的法治原则，又是应对突发公共卫生事件法治化的基本法理。

　　关键词：突发公共卫生事件；法治思维；法理思维

　　【司法文明研究】

　　6.法官责任制度的功能期待会落空吗？

　　作者：方乐（南京师范大学法学院，南京师范大学中国法治现代化研究院）

　　内容提要：尽管中央和最高人民法院都对法官责任制度改革作了统一的规划，但受该制度实施所依赖的组织制度和结构的影响，该制度在实际推行中呈现出较为混乱的局面。不同的组织任务会影响法院/法官对法官责任制度的认知，而且组织实施机制的行政化逻辑也会制约法官责任制度运行的实际效果。这些因素会使法官的审判责任无法落实，使法官处于担忧被追责的惶恐之中，使通过司法责任制度改革倒逼法官司法行为规范化的设想朝着相反的方向发展，也会出现法官基于风险管控需要而主动让渡裁判权、案件质量与整体纠纷化解能力下降等负面现象。这意味着，法官责任制度改革的功能期待可能会落空。

　　关键词：法官责任；司法体制改革；审判管理；司法行政化；组织社会学

　　7.虚假的忏悔：技术性认罪认罚的隐忧及其应对

　　作者：闫召华（西南政法大学刑事检察研究中心）

　　内容提要：要求被追诉人悔罪是我国认罪认罚从宽制度的一大特色。但在实践中，相当一部分被追诉人作出的认罪认罚只是没有悔罪的技术性认罪认罚。技术性认罪认罚的泛滥不仅影响到认罪认罚从宽制度的法律效果与社会效果，而且可能从根本上动摇该制度的价值导向和思想基础。技术性认罪认罚现象的出现与我国认罪认罚制度的内在强迫性、专门机关对认罪认罚的形式化理解、真诚悔罪的判断难、激励机制的“过度调整”以及报应刑观念的根深蒂固等因素密切相关。鉴于此，应在突破技术性认罪认罚识别困境的基础上，实现认罪认罚的悔罪内涵及其识别原则的法定化，通过多元沟通机制督促真诚悔罪，强化对认罪认罚真诚性的审查，明确技术性认罪认罚的法律后果，系统构建技术性认罪认罚的防控机制。

　　关键词：认罪认罚从宽；真诚悔罪；技术性认罪认罚；识别；规制

　　【法治文化研究】

　　8.晚清民国的社会变迁与法文化重构

　　作者：黄源盛（福州大学法学院）

　　内容提要：法文化的变迁本身就是法律规范、法律制度、法律思想、司法实践乃至法律意识等因素同步发展的过程。晚清民国法律近代化之所以困难重重，或许主要在于谋求近代化的过程中，一直未能与传统取得协调，从而也就未能获得传统的协助，甚至相互干扰，牵制了近代化的进程。针对1902—1949年间清末民国的社会变迁与法文化发展，从法律继受的宏观视野，可探寻半世纪以来改朝换代与法律体系的承转关系并针对超前立法与法教传统法律秩序与近代法律思潮的调和、继受过程中的法治认同与法律在地化、社会转型期有关伦常条款的存废等若干纠结的法文化问题进行思辨。

　　关键词：法律文化；晚清民国；法律继受；法治认同

　　【部门法哲学研究】

　　9.重构被害人自陷风险的法理基础

　　作者：蔡颖（北京大学法学院）

　　内容提要：在被害人自陷风险中，影响行为人行为的犯罪性的核心要素是被害人自我决定。在理论上，存在内在自由论和外在自由论两条路径连接自我决定和自我答责。内在自由论的根据是意志自由，意志自由不能划分刑事责任领域。外在自由论的根据是选择自由，即自我决定权，自我决定权可以清晰地划分刑事责任领域。不过，既有的被害人同意理论也属于外在自由论，如果强行割裂外在自由论，将其分别适用于被害人自陷风险案件与被害人同意案件则会产生矛盾。在统合外在自由论的观点中，准同意说属于“方法上不诚实的拟制”，并不能成立。行为说认为，被害人同意危险行为足以排除行为不法进而排除行为的犯罪性，被害人自陷风险案件也可以适用被害人同意理论。行为说能够有效回应质疑，具有合理性。将行为说作为被害人自陷风险的法理基础，有助于对一些存在疑问的观点进行清理。

　　关键词：被害人自陷风险；被害人同意；自我决定；行为说

　　10.知识产权专有性特质的理论阐释

　　作者：杨涛（华中师范大学法学院，华中师范大学知识产权研究所）

　　内容提要：我国民事立法和理论研究将知识产权简单概括为“专有性权利”。无论在理论层面抑或在规范层面，我们均未对知识产权的专有性特质作出具体阐释并形成广泛共识。基于历史和现实的私权观念等因素，将知识产权迁移性地类比于物权或有形财产权的趋向日益显著，并不断扩张，使得知识产权专有性特质往往借助和参照传统的有形财产权的理论体系被界定、解释和认识。这一主流观念和思维惯式亟待被辩证反思与系统修正。廓清专有性特质的理论内涵是理解知识产权权利本质的逻辑前提。通过法理解读可知，知识产权作为具有独特价值的私权化产物，其专有性特质具有诸种个性元素、专属理论蕴含与多元社会目标。与之相应，在理论认知上，应对传统民事权利体系与现有理论资源的继受秉持审慎的扬弃观，超越民法范畴中有形财产权的固有理论范式，进而寻求有关知识产权专有性的理论体系和规范体系的自洽塑就。

　　关键词：知识产权；专有性；物权；财产权

　　11.证明责任分类的体系重构

　　作者：周洪波（西南民族大学法学院）

　　内容提要：关于证明责任分类的既有学说，在域外既未成为司法实践的良好规导，也不能适应制度发展的需要，更无法进行正确的通约性比较，而其作为舶来品，在我国所存在的问题则尤为严重，因此，有必要对证明责任分类进行体系性重构。首先，作为最基础的分类，需要确立说服责任与动摇责任这两个对子性的责任类型，以表明在或然真实证明标准的制度语境中讼争的当事人各方就同一证明对象面临不同的证明责任要求。其次，应对两个基础责任类型进行两个维度的类型化：从当事人是否应独立完成其证明任务的不同制度规定，可将二者区分为完全责任与有限责任；从匹配于诉讼纠纷解决过程化的功能需求，可将二者区分为审判开启责任、庭审开启责任、庭审推进责任和审理终结时责任。新的责任分类体系能够较好地呈现证明责任制度的比较法差异，明晰证明责任机理。

　　关键词：证明责任；说服责任；动摇责任；类型分化

　　【法律与全球治理研究】

　　12.论国际法治研究的西方中心主义视角与中国视角

　　作者：陶南颖（上海财经大学法学院）

　　内容提要：国际社会尤其是西方社会对中国存有偏见：中国总是被视为国际法律体系中的“违法者”。这种偏见主要来源于国际法治研究中长期存在的西方中心主义视角，即某些学者总是机械地将西方国际法理论和思维套用到对中国国际法律实践的理解中去。近年来，随着中国的崛起和自我意识的提高，逐渐兴起了中国视角。中国视角既研究国际法律体系的规范，也考察这些规范所关联的人类命运共同体；既强调本土文化和价值标准对中国国际法立场的影响，也承认并包容其他文明对中国国际法立场形成的重要作用。中国视角的发展方向是探索构建中国国际法理论体系，这将促进国际法治研究朝向多元化方向发展。

　　关键词：国际法治研究；西方中心主义视角；中国视角；中国国际法理论体系

　　【理论纵横】

　　13.经验研究可能提炼法理吗？

　　作者：杨子潇（中南财经政法大学法学院）

　　内容提要：经验研究往往被认为无法跨越“事实/价值”的鸿沟，因而难以在法理范畴内作出贡献。但实际上，经验本身就是事实与价值的缠结。研究者能够以充分认识经验现象为前提，以主客要素互动中的“关联结点”为抓手，在梳理分析因果链条的基础上，通过“因果机制—事理—法理”的层层提炼，阐释经验内涵的价值，从“经验”中推出“理论”。只要通过新实践的重复检验，与既有理论进行争鸣并融入理论体系，新理论就能获得更大范围的解释力、规范性和正当性。此外，经验研究弥补了规范研究对中国经验把握不足的缺陷，在建设中国特色社会主义法治理论体系的过程中表现出鲜明的比较优势，因此成为法理研究中不可或缺的一种进路。

　　关键词：休谟问题；二元缠结；关联；一般性；中国特色社会主义法治理论体系

　　《法制与社会发展》创刊于1995年，由中华人民共和国教育部主管，吉林大学主办，教育部人文社会科学重点研究基地吉林大学理论法学研究中心、“2011计划”司法文明协同创新中心共同承办，是目前国内唯一面向国内外公开发行的中文理论法学领域的专业学术期刊，现为国家社科基金资助期刊、中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊、中文核心期刊、中国人文社会科学核心期刊、中国期刊方阵双效期刊、《全国报刊索引》核心期刊、吉林省一级期刊、吉林名刊，被“北大法宝”、国家哲学社会科学学术期刊数据库等权威检索系统全文收录。

　　责任编辑 | 李泽鹏

　　审核人员 | 张文硕