实务研究：权力制衡的博弈——行政诉讼管辖规则创制及其结构功能主义价值

来源：《山东法官培训学院学报》2020年第1期 作者：赵贵龙 转自：鲁法行谈 特别提示：凡本号注明“来源”或“转自”的作品均转载自媒体，版权归原作者及原出处所有。所分享内容为作者个人观点，仅供读者学习参考，不代表本号观点。如有异议，请联系删除。

（本文获全国法院系统第三十一届学术讨论会二等奖、山东省法院“司法体制综合配套改革中的防范化解重大风险”理论研讨活动一等奖）

作者：赵贵龙（全国审判业务专家，山东省济宁市中级人民法院副院长，山东大学法学院硕士生导师，香港城市大学法律学院博士候选人）

内容摘要：行政诉讼管辖规则创制对诉讼结构转型有着重要影响。从历时态角度分析，行政诉讼管辖规则创制大体经历了多元化管辖规则创制、相对集中管辖规则创制、跨行政区域管辖规则创制三个阶段，并分别呈现出自下而上的地方经验、自上而下的司法政策、作为国家行动的顶层设计之结构功能主义特征。其功能结构则表现为：价值层次——公平正义的价值追求，制度层次——审判中心主义的制度构建，集体层次——法官员额制的集体依托。

关键词：行政诉讼管辖规则创制 结构与功能

“行政诉讼管辖是指人民法院之间受理第一审行政案件的分工和权限，也即一审行政案件在上下级法院以及同级法院之间分配的法律制度。”本文立足于我国司法改革实践，借鉴结构功能主义分析方法，对行政诉讼管辖规则创制及其结构功能问题作一探讨。

一、诉讼结构语境下的行政诉讼管辖规则创制

（一）结构与功能。“结构是功能的基础，而功能又使结构从一般的存在变成具体的存在。”结构功能主义社会学家帕森斯“把结构定义为一个社会体系的各种成分的稳定布局，它不受外界强加于它的变动的影响。”“至于功能，则被认为是在结构对外部环境进行适应时起作用的。”另一位结构功能主义大师默顿认为，“某一组织的社会功能有助于确定结构，正如这种结构有助于确定实现这些功能的有效性一样。”总之，“结构影响功能，功能影响结构。”

（二）诉讼结构类型。基于诉讼制度的演变，可将我国诉讼结构抽象为三种历史模型：1、行政结构主义诉讼模式。在中国几千年的传统诉讼模式中，司法职能与行政职能相融合，诉讼结构没有独立存在的空间。笔者称其为“融合性结构”，它在中国传统政治架构中发挥着“统治型治理功能”。2、政法结构主义诉讼模式。新中国的诉讼结构以“政法模式”为特征。这是一种诉讼从属于政法体制的“从属性结构”，发挥着涉及行政、司法与社会诸领域的“多元型治理功能”。3、司法结构主义诉讼模式。指以公平正义为价值追求、以审判中心主义为制度特征、以法官员额制为集体依托的诉讼模式。亦即以审判为中心诉讼制度改革的目标模式。笔者称其为“独立性诉讼结构”，它在现代国家政治架构中发挥着“中立型治理功能”。

（三）行政诉讼管辖规则创制与诉讼结构转型。1989年《行政诉讼法》的颁布和施行，标志着我国司法审查制度正式建立。这一制度的建立对诉讼结构转型形成巨大影响，并从不同方面标志着诉讼结构初次转型的制度化。其中，行政诉讼管辖规则创制的地位和作用突出。

行政审判体制问题被称为《行政诉讼法》修改的“1号问题”。原因在于行政审判体制问题直接影响到司法权与行政权的监督制约关系，是一种国家权力制衡的博弈。学界主张设立行政法院的呼声甚高，但是建立行政法院涉及法院体制的重大改革，仅靠修改《行政诉讼法》难以解决问题。2014年《行政诉讼法》从提级管辖和跨行政区域管辖两个方面解决司法地方化问题。修法以后，建议设立行政法院的热度降低，但学术界与司法界仍坚持不懈持续发声。而循序渐进地推动行政诉讼管辖制度改革，长期以来成为探索行政审判体制改革的可行性路径，尽管这项改革被称为“夹缝中的变革”。也因此，行政诉讼管辖规则创制成为司法审查领域的一个重要问题。

司法改革必然涉及到“规则创制”。有学者认为，“司法规则是指面对具体个案的法院，在穷尽现行法源之后，如果仍然不能找到解决纠纷的法律规范时，依据一定的原理和程序所创制的、用以裁判当前案件和此后同类案件的实体性规则与程序性规则。”笔者认为这并非司法规则的全部，因为它并未将立法性的司法规则——如司法解释中所体现出的司法规则包括在内。本文探讨的范畴显然包括二者在内，因为二者共同构成行政诉讼管辖规则创制的整体，并且具有同等重要的价值。

从历时态视角分析，我国行政诉讼管辖规则创制经历了从地方经验、到司法政策、再到国家顶层设计三个阶段。

二、地方经验：多元化管辖规则创制

1989年《行政诉讼法》在管辖制度设计上受民事诉讼模式影响，也确定为“原告就被告”。但是，与民事诉讼不同，行政诉讼的“被告”是拥有行政权力的机关和组织，“原告就被告”难免会使行政诉讼受到地方行政干预。因此，最高法院于2008年1月颁布《关于行政案件管辖若干问题的规定》（以下简称《行政案件管辖规定》），以司法解释形式对指定管辖、提级管辖等作出规定。此后，全国部分法院对行政诉讼管辖制度改革进行不同形式探索，并在管辖规则创制领域呈现出自发的多元化色彩。

（一）提级管辖

1、柔性提级与浙江模式

最高法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第八条对“本辖区内重大、复杂的案件”解释为四种情形。学界认为：《若干解释》“一定意义上实现了中级人民法院管辖权的革命性扩张,一举将以县级以上政府为被告的案件有条件地囊括在内。”不过，“在级别管辖的变动问题上,这一‘可以’但不是‘必须’提升级别的管辖方式，不妨可以概括为‘柔性提级模式’”。

“柔性提级模式”最有代表性的是浙江省法院的改革实践。浙江高院于2003年3月到2004年5月在辖区法院开展了一年多的行政诉讼提级管辖改革，两年之后对改革情况进行的评估总结引起了学界的关注。2004年5月浙江高院下发《关于进一步完善行政案件级别管辖的通知》，恢复了基层法院主导管辖的机制，标志着提级管辖尝试基本结束。

2、刚性提级与广东模式

《行政案件管辖规定》将《若干解释》中“被告为县级以上人民政府，且基层人民法院不适宜审理的案件”变更为：“被告为县级以上人民政府的案件，但以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外”。这一调整的规则创制意义在于：一方面限缩了基层法院的司法裁量权,另一方面打消了地方行政干涉的预期。“与‘2000年解释’所采取的柔性提级模式不同,‘2008年解释’直接建构了级别管辖上的‘刚性提级模式’。”

“刚性提级模式”的代表是广东法院改革。2012年1月1日开始，广东高院决定以中直驻粤厅局级行政机关、省直厅局级行政机关和县、区人民政府为被告的案件一律由中级法院一审。三类案件中有两类超出了《行政案件管辖规定》确定的提级管辖范围，是一种新的探索。数据显示，广东高院2012年新收“三类”二审案件168件，较上年的32件上升81%；2013年1-5月新收二审案件241件，同期增长239.4%。这说明广东省法院的提级管辖改革幅度是比较大的，高院新收二审案件的数量超过了浙江省改革试点时的数量。

（二）异地管辖

1、济宁模式。在浙江台州之前，山东济宁中院自2001年起即进行行政案件管辖制度改革试点，2003年起在全市法院全面推广。2005年8月9日，济宁中院审判委员会通过《关于一审行政案件异地审理制度的规定》。2006年底，济宁中院总结形成调研报告。“这份调研报告是目前行政诉讼异地管辖改革探索比较深入和全面的一份资料。”济宁模式对异地管辖改革的概念化表述是“行政案件个案异地审理制度”。

2、台州经验。台州中院自2002年起试行行政案件管辖制度改革，将政府为被告的案件和当事人为10人以上的群体性诉讼案件交由异地基层法院管辖。2006年4月开始进一步扩大异地管辖案件的范围，并赋予原告管辖选择权。2009年开始进一步深化异地管辖改革成果。台州各基层法院自2002年7月至2005年6月共审结一审异地管辖案件424件。其中政府败诉149件，败诉率为35.14%；上诉114件，上诉率为26.89%。

“济宁模式”与“台州经验”得到最高法院《行政案件管辖规定》的认可。就规则创制意义而言，《行政案件管辖规定》规定的四种提起异地管辖的情形，不是按照案件性质、而是按照提起异地管辖的不同主体和方式加以界定的。“这一规定突破了以前各地改革试点中以案件类型、复杂重大程度以及裁判难易程度来决定是否指定异地审判的局限，实际上把异地管辖的范围扩大到基层人民法院管辖的所有一审行政案件上来。这是一个很大的改革突破，实际上把异地管辖确定为基层人民法院一审行政案件的常规管辖模式。”

此外，自2007年开始，浙江丽水法院试行行政诉讼案件相对集中指定管辖制度改革，后被最高法院上升为司法政策予以推广。

三、司法政策：相对集中管辖规则创制

2013年1月4日，最高法院下发《关于开展行政案件相对集中管辖试点工作的通知》，决定在全国部分中级法院开展行政案件相对集中管辖试点工作。相对集中管辖改革从地方经验正式上升为全国试点推行的司法政策。

（一）最高法院司法政策的规则创制

最高法院对“相对集中管辖”的定义是：“行政案件相对集中管辖，就是将部分基层人民法院管辖的一审行政案件，通过上级人民法院统一指定的方式，交由其他基层人民法院集中管辖的制度。”

最高法院这一司改政策至少创制了两项重要规则：一是“统一指定管辖”规则。一般意义上，指定管辖是上级法院通过“个案裁定”方式进行的。但是，本次集中管辖试点中，集中管辖法院是通过上级法院制定试点方案、发布通知等“统一指定”方式获得管辖权的。二是“司法审查权再分配”规则。在试点中级法院管辖范围内，集中管辖法院由“统一指定管辖”方式获得了更多的司法审查权。非集中管辖法院行政审判庭主要负责非诉执行和协助、配合工作，从而失去了对行政诉讼案件的司法审查权。这是一种司法审查权的再分配，是一次以司法政策形式推行的“革命式”试验，因而也引起较大争议。

行政案件集中管辖试点体现出能够减少行政干预、统一裁判标准、促进依法行政等优势，但同时存在审判力量难以统一整合、非集中管辖法院司法审查职能退化、信访主体责任分工不明等问题。“从长远看，集中管辖应当是基层法院受理一审行政案件之一般管辖的补充，而不应当是取而代之成为一般管辖。” 或者说，集中管辖“某种意义上更可能是在本轮司法体制改革前现行法律框架内的一个过渡性的政策措施。”

（二）S省法院相对集中管辖试点实践

2013年，S省高院下发通知，决定在所辖济宁、枣庄两市试点行政案件相对集中管辖。济宁、枣庄试点改革值得关注之处是两项机制的建构：一是形成了集中管辖法院与非集中管辖法院之间、集中管辖法院的行政庭和立案庭之间十分密切的“司法衔接机制”，二是针对现阶段“嵌入式司法”的现状，强调非集中管辖法院会同当地党委、政府做好涉诉信访维稳工作、建立多元化和解机制的重要性，注重在诉讼各个阶段全方位构建“嵌入式纠纷解决机制”。

但是，相对集中管辖试点改革并没有达到预想的效果。笔者对济宁市法院相对集中管辖试点前后各三年（即2010-2012年；2013-2015年）的司法统计数据作了比对分析，发现试点成效并不明显。

图1：2010-2015济宁市基层法院一审行政诉讼案件受案情况

表1：2010-2015济宁市四个集中管辖法院一审行政诉讼案件收案数对比

从图1、表1可以看出，2010年-2015年六年来，全市法院行政案件收案呈下降趋势，从2010年的4033件锐减至2014年的1052件，在2015年回升至1260件（和2015年开始的立案登记制改革有很大关系），显然2013年开始的相对集中管辖制度也没有改变这一趋势。这主要是因为2010年以后，全市的城市化进程大幅放缓，造成原来占收案比重很大的土地征收、房屋拆迁类案件数量剧减。从四个集中管辖法院的各自情况看，集中管辖前后收案基本呈增长趋势，集中管辖前后三年的年均收案，曲阜法院和嘉祥法院分别增长了88.67%、37.74%，邹城法院略有回调。

表2：2010-2015济宁市基层法院行政诉讼案件上诉和二审改发情况

从表2可以看出，集中管辖前三年，基层法院上诉率分别为5.11%、7.76%、5.93%，集中管辖后上诉率从原来的个位数骤然升高，2013年-2015年分别为9.36%、59.24%、25.38%。发回改判率也有升高趋势，2013年为极值14.09%，而后两年回落到5.07%、8.39%。结合上诉率和发回改判率可以看出，集中管辖后，基层法院一审行政诉讼案件在审判质效方面没有呈现正向效应，反而有所下降。这一方面是因为集中管辖后，受理的很多原来被本地法院拒之门外的“骨头案”，非常难以处理，上诉率很高；另一方面案多人少的压力，对案件质效也有很大影响。

四、顶层设计：跨行政区域管辖规则创制

（一）顶层设计。跨行政区域管辖制度改革是从顶层设计开始的。2013年，中央的顶层设计是倡导建立与行政区划“适当分离”的司法管辖制度；2014年，中央明确提出设立跨行政区划法院的设想，随即通过了相应的试点方案。立法对改革设计的表述则相应宽泛一些，使用的语词是“可以”“确定”若干法院跨行政区域管辖行政案件。至此，从中央政策到立法跟进，跨行政区划管辖制度改革的顶层设计基本完成，为司法规则的创制限定了方向。

（二）司法政策。最高法院调整跨行政区域管辖改革的司法政策是从铁路法院开始的。2014年12月，最高法院出台《关于北京、上海跨行政区划人民法院组建工作指导意见》。随后，上海三中院、北京四中院分别依托两地铁路中院挂牌设立。2015年2月，最高法院“四五改革纲要”提出“构建普通类型案件在行政区划法院受理、特殊类型案件在跨行政区划法院受理的诉讼格局。”2015年6月，最高法院印发《关于人民法院跨行政区域集中管辖行政案件的指导意见》，“标志着全国行政诉讼管辖改革由相对集中管辖迈入跨行政区域集中管辖的新阶段。”

（三）S省经验。2015年下半年，S省开始全面总结相对集中管辖试点工作经验，经过反复论证，形成了新的改革方案。2015年12月7日，S省高院向最高法院报送了《关于济宁、枣庄中院行政案件相对集中管辖试点工作情况及下一步深化改革意见的报告》，在全国首先提出“以当事人选择管辖”为核心的一审行政案件跨行政区域管辖改进方案。2016年2月22日，最高法院批复同意。此后，S省先后在枣庄、济宁、临沂启动改革试点。截止2018年10月31日，枣庄、济宁、临沂三试点单位共受理一审行政诉讼案件4356件，跨区域管辖1060件，异地管辖比例为24.3%；实体裁判率由试点前的44.9%提高到45.4%，行政机关败诉率由试点前的13.1%提高到20.7%，服判息诉率提高到55.9%。当事人选择跨区域管辖的案件主要集中在城市房屋征收拆迁、集体土地征收、环境保护、行政处罚、社会保障、履行法定职责等类型案件。

自2018年6月起，S省高院统一部署安排在全省法院整体推进以“当事人选择管辖”为核心的跨行政区划管辖行政案件试点工作。2018年下半年，全省范围内除青岛、济南地区之外的十五个地市已经全部在基层法院推开“以当事人选择管辖”为核心的行政案件管辖试点改革。从2016年个别试点、到2018年全面试点，截至2018年10月31日，全省试点单位共受理一审行政诉讼案件6850件，跨区域管辖1472件，异地管辖比例为21.5%；实体裁判率达到46.6%，行政机关败诉率达到21.4%，服判息诉率达到54.5%。全面推开试点以来的运行数据指标与枣庄、济宁、临沂试点两年多的运行数据指标基本持平。

2018年11月27日，S省高院印发《关于深化行政案件跨行政区划管辖改革试点工作有关问题的通知》（鲁高法〔2018〕92号），确定济南、青岛、济宁、临沂、德州、聊城、菏泽等7个市的法院深入开展当事人选择异地基层法院管辖改革试点工作。

“在行政诉讼的法权结构中，原告权利应当处于基础性的地位。”我国行政诉讼管辖制度改革的初衷是排除行政干预，提高司法公信力。但由于现阶段由司法管理权主导的集中管辖制度改革普遍呈现出相对固定的管辖模式，管辖法院难免会受到新的干扰。“S省模式”赋予当事人管辖选择权，在打消当事人顾虑和排除行政干扰方面体现出改革的力度。试点表明，在被赋予管辖选择权的情况下，仍然有近80%的当事人选择了本地法院管辖，选择跨行政区划管辖的案件主要集中在行政强制、违建查处、违法拆迁等矛盾对抗激烈且当事人顾忌行政干预的领域。S省以“当事人选择管辖”为核心的跨行政区划管辖行政案件试点方案，适合改革实际，“是在目前法律框架范围内较为科学、理想的优化过渡方案。”

笔者认为，行政诉讼管辖制度改革毕竟是阶段性的权宜之计，其最终走向必然涉及到行政审判体制改革。如前所述，设立行政法院短期内难以形成政治认同，建议可试行设立最高法院行政分院（即最高行政法院），地方行政审判体制暂保留现行模式。随着社会主义法治进程的推进和完善，再适时建立完整的中国特色行政法院体系。

五、行政诉讼管辖规则创制的结构功能主义价值

“结构有三个要素：整体性、具有转换规律或法则、自身调整性；所以结构就是由具有整体性的若干转换规律组成的一个有自身调整性质的图式体系。”司法结构主义同样具有上述要素特征。借助于结构功能主义分析方法，放在构建司法结构主义的大背景下思考，行政诉讼管辖规则创制具有十分独特的价值。

（一）行政诉讼管辖规则创制的结构功能主义特征

行政诉讼管辖规则创制的目标模式是迈向司法结构主义，不同改革阶段又体现出不同的结构功能主义特征。

——多元化管辖规则创制阶段。无论是提级管辖还是异地管辖，目的均在于强化司法对行政的制衡能力，是迈向司法结构主义的有益探索。但这一阶段的改革具有明显的自下而上、自行摸索、缺乏统一规范的特征，是一种司法改革的地方经验。从对诉讼结构的冲击而言，其影响只能是局部性、启发式、循序渐进型的，尚不足以动摇国家诉讼结构的根基。不过就改革地区而言，行政诉讼管辖规则创制已较大程度改变着司法审查的权力制衡结构，使得司法制衡行政的功能加以彰显。这一阶段改革的结构功能价值体现于启蒙与示范作用层面。

——相对集中管辖规则创制阶段。这一阶段的改革行动由地方性经验上升为最高法院的司法政策。最高法院创制的“统一指定管辖”规则和“司法审查权再分配”规则，以司法政策的形式宣示着通过调整诉讼结构增强司法制衡能力的可行性，从而为司法审查功能的发挥营造了良好的司法政策环境。

——跨行政区域管辖规则创制阶段。中央顶层设计表明管辖制度改革得到了国家层面的认可，通过调整管辖领域的诉讼结构以保证国家法律统一正确实施成为政治共识。跨行政区划人民法院的设立、若干法院跨行政区划管辖行政案件制度的建立、以“当事人选择管辖”为核心的跨行政区划管辖行政案件试点等，标志着行政诉讼管辖制度改革进入深水区，在司法审查领域奠定了迈向司法结构主义的重要制度基础。

（二）行政诉讼管辖规则创制的功能结构

帕森斯将社会系统结构划分为三个层次：1、价值层次；2、制度层次；3、集体层次。借助这一分析模型可以看出，行政诉讼管辖规则创制循序渐进地改变着行政诉讼结构，致使司法审查功能沿着司法结构主义形成路径发生着潜移默化的转型。

——价值结构：以公平正义为追求。自我国行政诉讼制度建立以来，受“政法模式”的影响，在诉讼结构领域存在明显的工具主义特征。司法结构主义下的行政诉讼制度改革则将公平正义作为价值追求。回顾行政诉讼管辖制度改革历程，无论是提级管辖、异地管辖的地方经验阶段，还是相对集中管辖的司法政策推动阶段，抑或是跨行政区域管辖的顶层设计体制改革阶段，无不体现着从工具主义向公平正义价值追求的转变。当前的管辖制度改革应注重摒弃工具主义理念下的多元化治理模式，合理构建独立性的行政诉讼结构，理性塑造以公平正义为核心的司法审查价值体系，培育并实现中立型的司法审查治理功能。

——制度结构：以审判中心主义为基础。审判中心主义的形成，在行政诉讼领域，是法院承载中立型司法审查治理功能的制度基础。帕森斯指出：“制度是规范的模式，不过，这些模式所处的层次较具体；它们的分化与情境的迫切需要和系统的结构细分有关。”B.盖伊·彼得斯指出：“一个制度的最重要因素是，它在某种程度上是一个社会和/或政体的结构性特征。”可见，制度与结构之间存在着某种相互依存的关系。应当说，近年来的行政诉讼管辖制度改革，要么为审判中心主义的形成奠定了必要基础，要么是以审判为中心诉讼制度改革不可分割的组成部分，是法院通过完善行政诉讼结构更好实现司法审查治理功能的重要体现。

——集体结构：以法官员额制改革为依托。司法审查的治理功能需要由职业化的法官群体来完成，因为司法的治理最终要体现为通过审判的治理。在行政诉讼管辖制度改革的关键时期，法官员额制改革全面推开，从而为改革的深入推进奠定了坚实的集体基础。以此为契机，经过较长时间的积累和磨砺，一个精英化的法官群体必然占据司法审查的舞台，从而构建起法院实现中立型司法审查治理功能的集体依托。

当然，任何一项改革都不会一帆风顺，行政诉讼管辖制度改革也不例外。按照历史制度主义的“路径依赖”理论，“当一个政府项目或组织开始沿着某一条路径发展，那些最初选择的政策就会按照一种惯性趋势一直持续下去。那条路径可能会被改变，但是需要很大的政治压力才能产生那种改变。”推而广之，路径依赖同样适用于国家司法层面的制度、习惯甚至传统。因此，在行政诉讼管辖制度改革领域，同样要注意克服对行政结构主义、政法模式和传统诉讼制度的路径依赖，使其沿着迈向司法结构主义的改革路径顺利前行。（为便于阅读，原文注释略）

注：本文仅供研究交流之用！