高产研究机构博士生2019年度研究成果汇编（上） | 五四特辑

编者按：北大法律信息网已推出，梳理并总结2019年法学研究机构的科研情况。值此“五四青年节”来临之际，隆重推出发文量排名前10的研究机构中的博士研究生在23家法学核心期刊的发文情况汇编。

因篇幅所限，分上下两部分推出。上篇推送来自 清华大学、中国人民大学、中国政法大学、北京大学、西南政法大学 五家院校的博士生研究成果。下篇推送来自 华东政法大学、中国社会科学院、中南财经政法大学、吉林大学、武汉大学 五家院校的博士生研究成果。按照高产机构博士生发文数量降序排序，同一机构按照核心期刊拼音排序。高产研究机构博士生2019年度研究成果汇编（下）”。欢迎登录北大法宝法学期刊数据库查阅更多相关学术文章。

清华大学（28篇）

一、《比较法研究》

1.企业合规计划有效性与举报人保护制度之构建——澳大利亚路径及其对中国的启示（《比较法研究》2019年第4期）

作者：宋颐阳（清华大学法学院）

内容提要：传统的法人犯罪惩治机制建立在单一的刑罚威慑框架之下，其以膨胀刑法条文、严峻刑罚为主要手段，未能有效遏制日益突出的法人犯罪问题。基于对单一国家规制模式的反思，国外出现了以赋予合规计划诉讼及量刑意义为具体手段、旨在提升法人组织自主犯罪预防效率的各类立法与司法实践。企业法人组织是否依据其自身文化、所处行业及销售规模等“个性”因素，设计并执行一套用以鼓励成员个体对企业犯罪事实积极予以披露的举报人保护制度是鉴别具体合规计划是否有效的重要判断标准之一。通过对“合规计划”这一概念中的规范与社会性要素加以描述与强调，由澳大利亚证券交易所企业治理委员会制定的《企业治理原则与最佳操作指引》提升了合规计划妥善保护与激励举报人的整体能力，为我国法人犯罪治理的司法实践提供了全新思路。

关键词：法人犯罪；法人人格；人格矫治；规计划；举报人保护

二、《当代法学》

1.执行体制改革背景下“执行员”的再解读（《当代法学》2019年第1期）

作者：雷彤（清华大学法学院）

内容提要：新修《人民法院组织法》删去“执行员”后，如何重新定位《民事诉讼法》规定的“执行员”和目前实践中从事执行工作的人员，成为一项亟待解决的课题。通过考察执行工作的内容性质与事务分配之间的相关性可知，即便在我国“一元制”的执行组织中，为提高执行效率，让执行法官从事务性工作负担中得以解脱而专注于裁判性工作，仍有必要设置专业化乃至职业化的非法官执行人员。进一步，执行人员内部分工及分类管理的根本标准源于按照裁判性要素与事务性要素的比例对执行工作进行的类型划分。当前执行体制改革及将来民事强制执行立法工作应当认真把握非法官执行人员专司弱裁判性和事务性执行实施工作的核心职能；对专司执行事务的书记员和司法警察实行单列管理，形成正规化、专业化执行队伍；明确司法警察负责执行警务保障；待条件成熟时创设执行司法警察或专职执行员乃至职业执行员。

关键词：审执分离；执行体制改革；人民法院组织法；执行权；执行员

三、《法律科学》

1.分期付款买卖中出卖人解除权的制度构造与立法反思——兼评最高人民法院67号指导案例（《法律科学》2019年第3期）

作者：蔡睿（清华大学法学院）

内容提要：《合同法》第167条第1款的立法初衷主要在于保护买受人，其性质为强制性规定。与域外立法例相比，该款表述具有一定特殊性，带来解释上的困扰。第167条第1款所规定之解除权，应通过整体类推的法律漏洞填补方法，补足其缺失的构成要件。通过反对解释，第167条第1款作为一项特别规定，具有解除权约款限制与一般法定解除权排除两项功能，惟对于后者，需注意其排除范围。就立法论而言，分期付款买卖合同的法律规制应着眼于消费者合同，民商合一下的合同立法仍应注意商事合同与消费者合同的区别。

关键词：分期付款买卖；解除权；类推适用；民商合一

四、《法律适用（理论应用）》

1.人民法院实施宪法刍议（《法律适用（理论应用）》2019年第19期）

作者：孙晓勇；高尚（清华大学法学院；中国政法大学法学院）

内容提要：宪法的生命力在于实施，宪法的权威也在于实施。宪法实施不仅是一个重大理论问题，更是一个重大的实践命题。人民法院在法律实施中承担的特殊职责使命和职能作用，决定了其在宪法实施中同样能够发扌军特殊重要件用。本文较为全面、系统探讨了人民法院如何通过制定与发布司法政策、司法解释和指导性案例，推进司法体制机制改革，审判具体案件等司法工作，着力弘扬宪法精神，贯彻宪法要求和推进宪法实施等重大问题，并提出了加强宪法实施的意见和建议。

关键词：人民法院；宪法实施；司法改革；司法审判；社会主义核心价值观

2.中国土地制度的变迁：传统与现代化（《法律适用（理论应用）》2019年第13期）

作者：孙晓勇；王晓睿（清华大学法学院；中国人民大学农业与农村发展学院）

内容提要：土地制度是农业经营管理制度最为重要的组成部分，所以在深化土地制度改革的过程中，对其进行正确地解读是十分有必要的。通过对我国土地制度变迁历史的回顾、梳理与总结，可以发现土地集体所有制有其特有的制度优越性，是最为适合我国农村的土地制度。而目前各界对于土地集体所有制的认识尚存不足，这为我国农业现代化的发展带来了阻碍。明确集体成员的认定规则，明确三权分置后各权利的性质与边界，并辅以其他相关支持制度，可有效地推动我国农业现代化进程与提高我国农业竞争力。

关键词：土地制度；土地集体所有制；土地公有制；土地私有制

五、《法学》

1.内幕交易罪犯罪主体识别理论之检讨——以美国法为视角的分析（《法学》2019年第3期）

作者：宋颐阳（清华大学法学院）

内容提要：我国现行法律肯定法人组织可以构成内幕交易罪，但在具体案件的处理过程中，如何就法人组织与法人组织中自然人所进行的内幕交易予以区分仍是难题。基于对成熟资本市场法域主要是美国证券立法、执法与判例的借鉴，有必要对内幕交易罪不同情形中受侵害客体予以细分，排除追究处于被害者地位法人组织刑事责任的理论可能性；在反欺诈理论基础之上，综合案件具体情况，将雇员内幕交易犯罪视为法人组织犯罪仅在法人作为证券市场独立第三方时具有合理性。在证券发行方以及信息经手方内部雇员构成个人内幕交易罪的情境中，应从监督、管理机制失效的角度追究法人组织行政法律责任。

关键词：法人犯罪；内幕交易罪；美国刑法；被害人视角；刑事责任

六、《法学家》

1.假想防卫的体系性反思（《法学家》2019年第1期）

作者：杨绪峰（清华大学法学院）

内容提要：假想防卫的研究应完成方法论的转换。若机械地拼接德日相关学说，容易造成“扭曲的学说谱系”；限制责任说的实质内涵在于确立“故意的认识对象包括构成要件该当事实和违法性的基础事实”，将“类推适用”视作其“标签”属于误读。以往通过对具体学说的检讨以求达成“统一解”的思路并不可行，体系性思考关注立场和出发点，错误论、故意论、阶层论三条主线是可借助的重要线索。“作为责任要素的故意说”、法律效果援用的罪责论等优势学说，一旦引入体系性思考的轨道，仍面临着掣肘，尚需进一步审思与修正。行为无价值二元论如果不承认故意的双重机能，在故意的阻却上应充分发挥“不法的故意”之实质判断功能；在过失与否的认定上，可以在否定不法的故意以后，直接判断不法的过失存在与否，亦可以就过失犯的认定从头开始，但需将判断时点提前至行为人出现误认的时刻。

关键词：假想防卫；体系性思考；事实错误说；限制责任说；故意

七、《法学评论》

1.比较法视野下的近代宪法汇编（《法学评论》2019年第6期）

作者：李富鹏（清华大学法学院）

内容提要：从帝制晚期到共和时期，每到转型与制宪时刻，中国与德国都会编订具有代表性的“宪法汇编”。作为比较宪法（史）与比较制宪的知识工具，“宪法汇编”在勾勒世界宪法格局的同时，亦再现着编订者的意义世界。本文以比较视野，试图呈现中国与德国在不同时期的宪法汇编所再现的多重“宪法世界”。一方面，依赖认知前见与认知边界，宪法汇编如何塑造出差异性的世界想象：中国从复古到趋向最新潮流的进化式“宪法世界”，德国逐渐回归欧洲近代宪法传统，却始终固守着二元空间的对立式“宪法世界”。另一方面，通过宪法类型学，将想象的“宪法世界“进行实定法转化，实现政治诉求的规范性表达。在“宪法世界”的重叠景观中，在认知与规范的双重世界里，中国与德国分别代表了两种“宪法世界”的构造方式，两种进入“宪法世界”的典型路径，仍影响着当下的宪法观念。

关键词：宪法汇编；宪法世界；知识媒介；宪法类型；比较宪法

八、《法学研究》

1.规制抽象危险犯的新路径：双层法益与比例原则的融合（《法学研究》2019年第6期）

作者：蓝学友（清华大学法学院）

内容提要：抽象危险犯保护双层法益。其中，阻挡层法益是集体法益，背后层法益是个人法益；阻挡层法益是后设的秩序型法益，背后层法益是先验的利益型法益；抽象危险犯对背后层法益仅有抽象危险，但对阻挡层法益造成了实害；阻挡层法益的观念基础是预防刑法观，背后层法益的观念基础则是自由刑法观。这一系列特征决定了，双层法益之间既非择一关系亦非并列关系，而是手段与目的的关系：保护阻挡层法益只是手段，保护背后层法益才是目的。正是这种手段与目的的关系使得双层法益结构成为以比例原则规制抽象危险犯的方法论载体。通过比例原则的适当性、必要性和均衡性审查，可以实现对抽象危险犯的立法与司法规制。

关键词：抽象危险犯；双层法益；比例原则

九、《国家检察官学院学报》

1.司法目标与国家权力结构：《人民检察院组织法》立法变迁的经纬线（《国家检察官学院学报》2019年第4期）

作者：路旸（清华大学法学院）

内容提要：《人民检察院组织法》历经了三次重大的立法与修订、两次暂行条例的制定以及两次具体规则的调整。修改的内容从检察院的性质定位、领导体制、组织结构、人事任命等方面展开，不一而足。在纷繁的内容修订之下，可以提炼出两条主要线索：一条经线，即修改要与国家当下的司法目标相适应；一条纬线，即修改要与国家权力结构的调整相契合。从进一步的思考中，可以提炼出一个命题：《组织法》修改中几乎所有的重大争议都是两条线索之间张力产生的结果。这一观察有助于我们梳理争议之本质、了解这些争议在时间维度上的变化以及对未来《组织法》修改方向的把握。

关键词：《人民检察院组织法》；立法史；司法目标；国家权力结构

2.宪法法律中“党的领导”（《国家检察官学院学报》2019年第2期）

作者：唐小然；王振民（清华大学法学院）

内容提要：中国共产党是中国最重要的公共权力主体。我们面临的重大课题就是如何把“党的领导”这一最重要的政治元素与中国法学理论有机地融合在一起。鉴于此,本文以中国法治实践经验为出发点，在系统梳理我国现行宪法和法律中关于中国共产党领导的规范表述的基础上，尝试运用法学中的公共权力概念来阐释“党的领导”，解析“依法领导”的实现方式，以求促进宪法、法律规范与依法治国、依法执政的最新要求的进一步有效连接和融合。

关键词：党的领导；中国法学；法治实践；依法领导；依法治国

十、《河北法学》

1.财产罪占有的法理——对“占有规范化”批判论之否定（《河北法学》2019年第5期）

作者：黄小飞（清华大学法学院）

内容提要：对“占有规范化”的批判建立在对占有概念的误解之上。占有本就是一个规范概念，“权利占有”的观念不会使得盗窃罪的解释陷入循环论证，其也并非违反修辞学原理，更不存在取消盗窃罪的构成要件定型、违反明确性原则、不当扩大处罚范围的问题。通过对存款占有、盗窃财产性利益问题的分析，可以明确，财产罪的占有当然包括“法律上的占有”而不仅指“事实上的占有”，财产性利益是所有财产罪的对象。所以，对“占有方式的规范化”以及“占有对象的规范”的批判都没有道理。由于占有概念具有相对性，肯定占有法益不会混淆法益与构成要件，我国《刑法》财产罪属于整体财产罪的说法也没有依据，因此不能否定占有属于法益，更不必以法律一经济的财产说取代既有的法益理论。

关键词：占有；占有对象；财产性利益；财产罪法益；整体财产罪

2.戴着“镣铐”起舞：功利主义与刑事诉讼（《河北法学》2019年第7期）

作者：琚明亮（清华大学法学院）

内容提要：作为众多哲学流派的一个重要分支，功利主义从其产生时起便面临着来自哲学世界内外的诸多诘难与非议。因而无论是规则功利主义还是行为功利主义，其都亟需不断扩展自己的理论内涵与适用边界。与此相较，在刑事诉讼程序的正当性问题得到基本解决之后，其也同样面临着进一步效率化的现实难题。而将现当代功利主义学说作为当下刑事司法改革的核心理念，其既不会导致刑事诉讼程序的单一化，过分强调诉讼程序的经济性、实用性，也不会使其再次步人曾经深陷的改革迷思或制度困局当中，而是始终以社会整体共同的基本价值追求与制度选择导向为依归。适时地明确、坚持这一点，既有利于整体或局部制度改革的顺利推进，也可有效澄清部分重要的理论争议。

关键词：功利主义；刑事司法；适用性；正当性；反思与前瞻

3.个人网络活动踪迹信息保护研究——兼评中国Cookie隐私权纠纷第一案（《河北法学》2019年第5期）

作者：张璐（清华大学法学院）

内容提要：互联网服务商收集并利用个人网络活动踪迹信息进行商业化使用的行为，应当承担民事责任：从人格权益看，个人网络踪迹信息因直接或间接的身份识别性，具有了人格权的属性，加之我国法律对人格权采“全面列举具体人格权+抽象的一般人格利益保护”的立法模式，从而获得保护的应有之义；从财产权益看，个人网络踪迹信息因具有交易价值和稀缺性，在大数据时代具有重大的商业利益，可被我国《侵权责任法》第2条规定的“其他财产权益”所包括。鉴于我国个人信息保护的立法尚处于起步阶段，现行法的模糊给诉讼实践带来了困难，建议将个人网络活动踪迹信息纳入个人信息权的保护范围，针对个人网络活动踪迹信息区分为敏感信息和一般信息并采取不同的保护模式，从信息的采集、利用、处理等多方面，规范个人网络活动踪迹信息商业化的使用行为。

关键词：Cookie技术；网络踪迹信息；人格权益；财产权益；个人信息保护

十一、《华东政法大学学报》

1.刑事缺席审判程序的合理性及其完善（《华东政法大学学报》2019年第2期）

作者：袁义康（清华大学法学院）

内容提要：为建立健全反腐败国际追逃追赃制度，有效打击危害国家安全和恐怖活动等犯罪，新《刑事诉讼法》增加缺席审判程序一章。针对该程序有违刑事诉讼原则和证据规则，不利于司法人权保障以及存在诉讼价值取向失衡等质疑，可以从该程序的性质与目的、功能和价值、诉讼规则契合性三个层面予以回应。缺席审判程序的设立具有必要性，有利于司法机关获得国际司法协助，也有利于被告人行使程序选择权。缺席审判程序的实施具有正当性，诉讼原则也存在适用例外，价值权衡下的“客体程序”同样能够体现司法公正。通过程序内与诉讼原则和证据规则体系的契合，以及程序外公众参与和审判公开制度的配合，缺席审判程序将日益完善。

关键词：缺席审判；司法协助；有效辩护；直接言词原则；审判公开

十二、《现代法学》

1.吸收还是摒弃：违约方合同解除权之反思——基于相关裁判案例的实证研究（《现代法学》2019年第3期）

作者：蔡睿（清华大学法学院）

内容提要：我国《合同法》并无关于违约方解除权的明文规定，相关裁判以《合同法》第94条或第110条作为支持违约方解除合同的依据，均难谓妥当。考察相关裁判背后的实质动因，可以发现通过现有规则即可直接或间接达到目的，并无创设违约方解除权的必要。为违约方解除权提供正当性支撑的效率违约理论，渊源于诞生地的特殊制度背景，其自身亦存在不少盲点，且与我国民事立法的价值取向及我国《合同法》设置的违约救济路径不相容。违约方解除权这一制度“创新”过分侵蚀合同拘束力，不符合当下中国的社会现实，应予以明确摒弃。

关键词：违约方解除权；《合同法》第110条；实际履行；效率违约

2.《合同法》第167条对股权买卖之准用——《指导案例》67号评释（《现代法学》2019年第4期）

作者：杨旭（清华大学法学院）

内容提要：《指导案例》67号“汤长龙诉周士海股权转让纠纷案”以《合同法》第167条应否准用于股权买卖为主题，展现了清晰的问题意识，但具体观点值得商榷。第167条之规范目的在于防止出卖人遭受额外的风险，所以配套司法解释要求当事人约定买受人分三期以上支付价款，学说又增加了出卖人交付标的物后买受人还有两期以上价款有待支付的要件。基于第167条及其规范目的，股权买卖与有体物买卖具有实质的相似性，应当准用该条第1款之解除规定。但从规范体系上看，该款因缺少催告要件而存在漏洞，应通过整体类推的方式予以填补，以形成适用于股权买卖的完整规则。由此还可以充分展现《合同法》第174条之法定准用的思考方法。

关键词：《合同法》第167条；股权买卖；分期付款；催告解除；《合同法》第174条

十三、《政法论坛》

1.改造“律例”——晚清法律翻译的语言、观念与知识范式的近代转化（《政法论坛》2019年第6期）

作者：李富鹏（清华大学法学院）

内容提要：晚清由外而内的秩序危机，不断引发国家焦虑，并渐次推动着域外法学知识的翻译热潮。晚清变法之不同于以往历代变法的关键处，在于深刻改变了中国人思考国家体制的知识参照，逐渐改造了“律例”这个知识范式。从1839年林则徐主持翻译《滑达尔各国律例》到1864年同文馆出版丁韪良译本《万国公法》，国际法的知识位格实现了从“律例”到“公法”的身份转变。从1880年比利干领衔翻译《法国律例》到1907年商务印书馆出版《新译日本法规大全》，国内法之“六法全书”的知识体系突破了“律例”框架，被视为崭新的《周礼》六官。德国、日本一脉的“国法学”作为“六法全书”的正当性基础，遂成为近代国人思考、改造国家的知识工具。从“律例”体系向“六法全书”的范式转化，通过法律翻译，牵连于语言、观念与知识类型的整体改变，亦实现了知识正当性的置换。从此，作为知识类型的“六法全书”，将成为共和时代的新法统，重新定义着法与国家，设定着法律的产生、适用方式，乃至整个国家的构造、运行方式。

关键词：法律翻译；知识范式；律例；六法全书；国法学

十四、《政治与法律》

1.论“行政制规权”的概念建构与法理阐释（《政治与法律》2019年第1期）

作者：胡斌（清华大学公共管理学院）

内容提要：在我国的宪制结构下，有必要引入“行政制规权”与“行政规则”两个概念，以统合行政机关制定规则的现象，实现逻辑自洽、提高现实解释力。从本质上看，“行政制规权”是以规则制定为核心使命的行政权，包含解释权能、自治权能和建构权能。从权源上看，“行政制规权”部分属于固有权能、部分源于法律授权和行政机关的宪制使命。按照内容和目的，我国的“行政规则”可分为立法性规则、解释性规则、内部组织性和程序性规则、技术性规则、一般性政策陈述和指导意见。行政机关在法律上不享有固有立法权，其制定立法性规则的权力必须源于法律的授权。“行政规则”具有解释、建构与创制功能，其效力应当遵循关系视角，契合宪制结构中行政权与立法权、司法权的关系。

关键词：行政制规权；行政规则；行政权能；权源

2.论地方性法规处罚种类创设权（《政治与法律》2019年第5期）

作者：李晴（清华大学法学院）

内容提要：根据我国《行政处罚法》第8条和第11条第1款的字面意思，地方性法规仅允许在《行政处罚法》第8条明确列举的行政处罚种类和法律、行政法规设定的行政处罚种类中设定除限制人身自由和吊销营业执照之外的行政处罚种类，而不得创设新的处罚种类。然而从整体法秩序的角度观察，赋予地方性法规处罚种类创设权，是功能适当原则的考量，其既不影响国家法制统一，也未必违反法律保留原则。地方性法规新设的行政处罚应当以《行政处罚法》和其他法律、行政法规规定的处罚种类为起点，扩展至更多的行为罚、财产罚、申诫罚，同时可以创设名誉罚、信誉罚等新型处罚种类，但不得创设关涉行政相对人重大权益的人身罚和资格罚。

关键词：地方性法规；处罚种类创设权；功能适当原则；超越法律的法的续造

3.虚开增值税专用发票罪的抽象危险判断（《政治与法律》2019年第6期）

作者：马春晓（清华大学法学院）

内容提要：虚开增值税专用发票罪是抽象危险犯，关于抽象危险的判断，不只是事实层面的行为、目的或经验层面的盖然性判断，必须根据犯罪构造与风险创设的方式进行规范判断。虚开增值税专用发票罪属于抽象危险犯中的实质预备犯，其之所以被刑法归责，在于虚开行为创设了值得被刑法处罚的抽象危险。在“为他人虚开、为自己虚开”两种由行为人支配危险流程的情形中，应当以风险是否外溢为归责标准；在“让他人为自己虚开，以及介绍他人虚开”两种由他人支配危险流程的情形中，应遵循共犯从属性原理，以他人行为造成风险外溢为归责前提。

关键词：虚开增值税专用发票；抽象危险；风险管辖；客观归责；规范判断

4.美国法信息盗用制度的演进及其对我国数据财产权益保护的启示（《政治与法律》2019年第11期）

作者：杨翱宇（清华大学法学院）

内容提要：为调整与事实信息有关的财产权益纠纷，美国在其普通法中确立了信息盗用制度。该制度形成于百年前的“美联社案”，历经“全美篮球协会案”等重要判例的发展，在当今大数据时代仍具有不可替代的适用价值。信息盗用制度根植于反不正当竞争，核心要义在于为事实信息提供强度适中的有限度保护而非赋予其绝对性财产权，典型要件包括信息权益者投入了劳动与成本、信息盗用者实施了搭便车行为、双方之间具有竞争关系、搭便车行为对信息权益者造成了损害、信息具有一定时效性等。以信息盗用制度为基础构建我国的数据盗用规则在保护客体、裁判精神和立法规范等层面均具有正当性，应在我国《反不正当竞争法》中新增相应条款，并在司法适用时参酌数据的性质与目的、被盗用数据的数量、产出原有数据所需的劳动和投资、数据盗用的市场影响、原有数据的时效性等因素。

关键词：信息盗用；数据；竞争法；准财产权

5.涉外行政诉讼中被忽视的对等原则——兼论我国行政诉讼法对等原则条款被虚置问题的解决（《政治与法律》2019年第4期）

作者：杨金晶（清华大学法学院）

内容提要：我国《行政诉讼法》“涉外行政诉讼”中的对等原则条款是被我国行政诉讼研究遗忘的角落。在我国涉外行政案件的审判中，对等原则条款并未得到有效适用，背离了设置对等原则的初衷。究其原因，不仅因为对等原则条款的相关概念没有完全厘清，更在于适用对等原则的操作层面存在多重阻碍。这些阻碍既有法官重“同等”而轻“对等”的办案倾向，也有外国法查明困难、对等适用标准难定等问题。要解决上述问题，除了在检讨涉外行政诉讼立法模式和实际效用的基础上进一步完善可供操作的配套规范以外，删去对等原则条款的做法可能更符合当前的域外立法趋势和涉外行政诉讼的司法实践。

关键词：对等原则；涉外行政诉讼；外国人；行政诉讼；涉外行政法

6.损害商业信誉、商品声誉罪的教义学检讨（《政治与法律》2019年第2期）

作者：杨绪峰（清华大学法学院）

内容提要：损害商业信誉、商品声誉罪的保护法益是商誉——企业和商品的社会评价。将“捏造”作为构成要件行为存在明显疑问，“散布”才是本罪唯一的构成要件行为；在消解法条表述障碍时，可将“捏造”理解为“明知”的特定内容。将向特定的少数人传播但偶然地造成不特定人或多数人获悉的情形理解为“散布”，是结果责任的判断逻辑；从重视行为的角度出发，“散布”应当限定为：行为样态自身就具有使不特定人或多数人获悉的高度危险。“虚伪事实”是规范的构成要件要素，应解释为未达到客观上有相当的材料、根据而叙述的事实。“他人”必须是具体的、特定的人或单位，不包括某类行业、产品。“严重情节”属于犯罪构成要件，彰显不法程度的提升，还可以进一步类型化为行为不法与结果不法。通过财产损害以及散布广度，可以直接或间接地反映商誉受害程度。散布广度的大小体现行为不法的高低，财产损害的轻重反映结果不法的高低。

关键词：散布；虚伪事实；规范的商誉；行为不法；结果不法

7.任意责任保险中受害人直接请求权之证成（《政治与法律》2019年第4期）

作者：杨勇（清华大学法学院）

内容提要：我国《保险法》仅承认了任意责任保险中受害人附条件的直接请求权，这一权利同现行法中的债权人代位权制度存在明显差异。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》在机动车第三者商业责任保险领域内赋予了受害人不附条件的直接请求权。责任保险的“分离原则”并不构成否认受害人直接请求权的充分理由。直接请求权有助于实现责任保险的责任免除功能。具体到受害人直接请求权的制度构建层面，法定权利说、原始取得说、利他合同说、并存的债务承担说、债权法定移转说、责任免除请求权说均存在拟制的缺陷，无法通畅地解释受害人的直接请求权。在承认债权人可行使代位权以保全其特定债权的基础之上，同时基于简化权利行使成本的考量，即便被保险人对受害人的损害赔偿责任尚未确定，受害人也可直接请求保险人向其给付保险金。

关键词：任意责任保险；直接请求权；债权人代位权；责任免除请求权

8.网络服务商过错判定理念的修正——以知识产权审查义务的确立为中心（《政治与法律》2019年第10期）

作者：虞婷婷（清华大学法学院）

内容提要：网络服务商不负知识产权审查义务的避风港规则在理论层面悖离了传统侵权责任归责原则，在实践层面导致了权利人和网络服务商之间的利益失衡，支撑这一结论的技术中立原则和最小防范成本理论被人为僵化了。新技术环境下，网络服务商过错判定的理念应作出如下修正：网络服务商应为其过失行为承担知识产权间接侵权责任，过失客观化的表现就是注意义务的违反，因此其负有注意义务；审查义务并非独立于注意义务的一种新型义务形态，其本质属于一种较高层级的注意义务；对技术中立原则和最小防范成本进行重新解读后可知，将一般注意义务上升为审查义务有其合理性。剥去技术中立的外衣，网络服务商作为网络空间私权力的享有者以及最小防范成本的负担人，在特定条件下应当主动履行知识产权审查义务。

关键词：网络服务商；过错；审查义务；知识产权间接侵权

9.证据法视野下的刑事缺席审判程序（《政治与法律》2019年第7期）

作者：袁义康（清华大学法学院）

内容提要：刑事缺席审判制度的完善应当兼顾程序设计和证据运用，两者分别以保障人权和发现真实为核心，因此研究的重点不能仅集中于程序设计而忽视证据领域。刑事缺席审判程序立足于有效追逃追赃、及时解决刑事案件的不当拖延，不仅需要证明犯罪嫌疑人实施了犯罪才能进行具有过度“杀伤”性质的缺席判决，而且因案件诉讼构造和证据形式的特殊性，决定了对其适用的证据规则、证明标准和证明方法可以按普通刑事诉讼法规则进行适当调整，可以采取“逻辑相关”的关联性标准以扩大证据来源，严格限制非法证据，并且细化证据印证与补强方式；明确审前程序和审判程序的证明对象，分别采取“原子主义”和“整体主义”证明模式，使统一的证明标准分别针对各自证明对象而非单一的证据；根据案件事实类型分别对应严格证明和自由证明。

关键词：缺席审判；证据规则；证据印证；证明标准；自由证明

十五、《中外法学》

1.未遂处罚根据的功能性危险论证（《中外法学》2019年第6期）

作者：吕翰岳（清华大学）

内容提要：在未遂理论中存在正当性与有效性的二律背反，在这一视角下未遂处罚根据成为问题。在不法论证和目的论证的范式下，传统论证虽然揭示了未遂处罚根据与因果关系的联系，却未能有效实现正当性与有效性的贯通。较新的理论回归不法论证，其中法关系论证和行为反价值论证无法通过功能性检验，而新危险性理论与规范效力论证则存在融合契机。危险思维与法治原则相契合并能标示禁止，在危险概念下应区分危险性与危殆化。未遂犯是适格的构成要件危殆犯，应从普遍有效性意义上理解这里的危险。功能的危险性是指，理性裁判者将自己代入行为人的感官知觉中作出事实理解，并根据科学法则认为其行为可能实现构成要件。功能的危殆化则是指，在行为的作用范围内已经产生对他人的交互性影响。

关键词：功能主义；危险性；危殆化；举止规范；制裁规范

中国人民大学（27篇）

一、《东方法学》

1.“区块链＋”时代比特币侵财犯罪研究（《东方法学》2019年第3期）

作者：王熠珏（中国人民大学刑事法律科学研究中心）

内容提要：比特币并非经济学意义上的货币，即使具备了部分货币职能，但囿于当前其市场规模与民众接收程度的局限性，决定了它本质上仍然是一种商品。将比特币定性为无记名有价证券具有民法层面的理论支撑，进而还可将其纳入《刑法》第92条规定的“财产”外延。对于比特币侵财犯罪的刑法适用，一方面应坚持罪刑法定原则和侵犯财产罪的基本原理，另一方面要结合比特币的自身特点，在判断占有转移、犯罪既遂形态上作出符合比特币运行机理的刑法解释，同时应注意区分交易平台和非交易平台情境下的行为认定差异。

关键词：区块链；比特币；虚拟货币；财产犯罪

二、《法律适用（理论应用）》

1.民事一审裁判上诉利益的判断（《法律适用（理论应用）》2019年第5期）

作者：刘文勇（中国人民大学法学院）

内容提要：上诉利益应否成为启动上诉审程序的条件？基于司法公共资源的有限性，当事人的上诉权应受制于公正与效率的平衡，上诉权的限制成为必要。对不具备上诉利益的案件，二审法院应裁定驳回当事人的上诉。一审判决上诉利益判断的一般标准，我国应采形式不服说，通过原告和被告诉讼请求与裁判主文的比较判断当事人的上诉利益。此外，一审判决的上诉利益在共同诉讼、客观预备合并以及预备性抵销抗辩中应做特别考量。对一审裁定而言，其上诉利益的判断标准仍可采形式不服说，符合下列情形的，应认可被告的上诉利益：一是对不予受理或者驳回起诉的裁定不服的；二是对管辖异议裁定，法院未支持被告移送申请的。

关键词：上诉利益；形式不服说；实质不服说；折中说

2.非法利用信息网络罪的司法适用（《法律适用（理论应用）》2019年第15期）

作者：张尹（中国人民大学法学院）

内容提要：非法利用信息网络罪的法益为现实社会的管理秩序，而非虚拟的网络空间管理秩序。非法利用信息网络罪属于以网络为工具的犯罪，传播信息是本罪的核心。“违法犯罪”仅指“犯罪”或者“刑事违法性”。行为人为自己犯罪实施本法条行为，可被下游行为吸收，成立吸收犯。“情节严重”具体表现为信息内容、数量、传播面、社会影响和行为人违法所得。下游犯罪的严重后果不属于“情节严重”。

关键词：网络空间；信息传播型犯罪；违法犯罪；情节严重

3.我国房地产投资信托（REITs）的标准化发展与法律制度建设（《法律适用（理论应用）》2019年第23期）

作者：曹阳（中国人民大学法学院）

内容提要：REITs具有促进经济持续发展、促进投融资渠道畅通、风险较低与投资回报率高等重要作用。我国REITs发展还显得相对滞后，目前国内相关产品均为不甚成熟的类REITs，而且在发展中存在不少问题。鉴于标准REITs具有诸多重要的功能作用，确有必要将其引入我国，但我国现存的诸多政策/法律障碍是标准REITs在我国落地发展的重要瓶颈。针对这些问题和障碍，不仅要从房地产、信托与投资基金、税收等相关具体制度的完善入手，而且还应从核心法律制度构建的总体框架出发，即以针对REITs专门的综合性单行监管立法为核心，以其他配套制度措施的不断健全为重要支撑，促进我国REITs市场持续健康发展。

关键词：REITs；标准化发展；法律制度建设；对策建议

三、《法商研究》

1.论行政行为的明确性（《法商研究》2019年第4期）

作者：王留一（中国人民大学法学院）

内容提要：行政行为的明确性是指行政行为的内容和法律效果应当明确。行政行为之所以应当明确，乃是基于法安定性之要求。行政行为应当明确的是相对人的实体权利义务，而无须明确程序权利义务。命令行为、形成行为与确认行为各自应当明确的实体权利义务存在一定的差别。不明确的行政行为在效力上应为可撤销，撤销的理由是适用法律、法规错误。行政机关对不明确的行政行为负有释明义务。在司法审查中，对行政行为明确性的审查强度应当高于对法律明确性的审查强度，并建立明确性的法律推定规则。

关键词：行政行为；明确性；释明义务；司法审查

四、《法学家》

1.检察机关批捕权配置的三种模式（《法学家》2019年第3期）

作者：聂友伦（中国人民大学法学院）

内容提要：审查批捕的功能发挥很大程度上与检察机关批捕权的配置相关。随着检察内设机构改革与地方试点探索的发展，我国检察机关批捕权配置逐渐形成了三种模式。其中，侦查监督模式为检察内部分权制约的结果，但为保障案件质量，该模式下的批捕权被用作了控制侦查的手段；捕诉合一模式则是上述分权的反向操作，通过审查批捕与公诉的集权，试图解决侦查监督模式侦查控制失灵、办案效率低下等问题；批捕独立模式更多关注逮捕必要性审查之实现，通过内部机构的单独设置，保证审查主体的中立与超然，以实现审查批捕人权保障的法治功能。通过分析其生成脉络与理论基础，可总结出一些检察机关批捕权配置应遵循的基本规律，并以此得出模式选择的应然结论。

关键词：审查批捕；内设机构；侦查监督；捕诉合一；批捕独立

2.防卫限度判断标准的司法检视与理论反思——基于750个刑事样本的实证考察（《法学家》2019年第6期）

作者：汪雪城（中国人民大学法学院）

内容提要：经实证考察，司法实践在判断防卫限度时标准不一，主要采用以“明显超过必要限度”“造成重大损害”为基准的二元构成条件和以“明显超过必要限度”为基准的一元构成条件。在界定重大损害时，仅将人身损害作为评价指标，并且普遍以“相当于一人重伤”作为认定起点。在评价必要限度时，倾向于关注个别要素，欠缺综合考量和情境判断，更强调防卫者将损害结果控制在最低程度。针对司法实践中的认知偏差，应当确立以并列说为基础的二元构成条件，同时把防卫限度分解为行为限度和结果限度，防卫过当必须是行为和结果双重过当。在评价结果限度时，财产损失应纳入考量范畴，轻伤在一定条件下也能成立重大损害。行为限度的评价基准当采用必需说，并且要坚持综合考量原则，以“防卫人所属的一般人”进行事前判断。

关键词：防卫限度；明显超过必要限度；重大损害；必需说；量化分析

五、《法学论坛》

1.在价值理想与客观认知之间：法律明确性原则的理论空间（《法学论坛》2019年第2期）

作者：裴洪辉（中国人民大学法学院）

内容提要：法律明确性围绕着规则预告与权力拘束两个作用展开，特别是现代政治——法律理论出于对权力的不信任，围绕着权力拘束作用，在法律理论的方方面面形成了某种绝对明确性的理论诉求，在立法上要求彻底明确、行政法中要求严格限制裁量权的适用、司法中预设唯一正解。而当语义学和法哲学的相关理论引入法律明确性的论域时，绝对明确性受到了全方位的质疑。凯尔森的“框架”法律理论为我们重新理解法律明确性原则建立了一个新的诠释模型，在这种相对明确性的理论框架下，在适用者的自由裁量空间得以证立从而使得法律适应现代社会需求，同时法律拘束权力的诉求也能同时得到满足。

关键词：法律明确性；绝对明确；框架理论；唯一正解

2.收买妇女、儿童犯罪中的罪名适用疑难问题研究（《法学论坛》2019年第2期）

作者：徐颖（中国人民大学法学院）

内容提要：为了收买而教唆他人拐卖儿童卖给自己的，属于对向犯，构成收买被拐卖的儿童罪，不应认定为拐卖儿童罪或者数罪并罚。收买时男童未满14周岁，但出卖时已满14周岁的，构成收买被拐卖的儿童罪，不构成拐卖儿童罪。收买时女童未满14周岁，但出卖时已满14周岁的，应根据出卖时女孩是否年满14周岁，分别认定为拐卖儿童罪和拐卖妇女罪。本想收买男童但收买到男子的，构成收买被拐卖的儿童罪的未遂犯，但是，本想收买女童但收买到女子的，构成收买被拐卖的妇女罪的既遂犯。为了一视同仁地保护年满14周岁的被拐卖男性，应当将拐卖妇女、儿童罪修改为拐卖人口罪。

关键词：收买被拐卖的儿童罪；拐卖儿童罪；拐卖妇女罪；对向犯

3.互联网领域滥用相对优势地位行为的法律规制（《法学论坛》2019年第3期）

作者：曹阳（中国人民大学法学院）

内容提要：我国互联网平台实施的滥用相对优势地位行为在多方面均造成了相当严重的损害，为维护相关企业合法利益乃至行业健康发展、保护消费者合法权益、保障互联网市场公平竞争环境、促进社会整体福利提升与经济健康发展，确有必要对其施以法律规制。对此类行为的法律规制应遵循适度干预、谦抑性、合作监管等理论范式。当前我国对互联网中滥用相对优势地位行为的法律规制在立法、行政执法、司法及行业自律管理等层面尚存不少问题。不但要从顶层设计的高度入手，选择以反法为主、辅之以相关行业监管法的整体规制路径，同时注重与其他相关规制条款间关系的统合协调；而且要从细节层面出发，从立法、行政执法、司法与行业自律管理等多维度采取具体措施强化对此类行为的法律规制。

关键词：互联网；相对优势地位；滥用行为；反不正当竞争；法律规制

六、《法学评论》

1.德国宪法上宗教自由保护范围的扩张与反思（《法学评论》2019年第5期）

作者：田伟（中国人民大学法学院）

内容提要：宪法上的“宗教”概念是界定宗教自由保护范围的起点，但相较“什么是宗教”，“什么被作为宗教自由保护”和“谁来决定什么是宗教，什么被作为宗教自由保护”这两个问题具有更为关键的意义。从1960年代起，德国联邦宪法法院对宗教自由的保护范围进行了大幅扩张：就前一个问题，出现了从宗教仪式自由到宗教行为自由的变迁；在后一个层面，自我理解逐渐成为决定性的判断因素。但这种扩张使宗教自由的保护范围变得漫无边界，最终导致对宗教自由的过度保障。德国的经验证明，在世俗多元的现代国家，应当将宪法宗教自由的保护范围限定为真正的、纯粹的、核心的宗教信仰和活动，而不宜将其扩张为一种基于宗教动机的宽泛的行为自由。

关键词：宗教自由；保护范围；宗教动机；自我理解；德国联邦宪法法院

七、《法制与社会发展》

1.健康作为权利的法理展开（《法制与社会发展》2019年第3期）

作者：李广德（中国人民大学法学院）

内容提要：法理作为范式，是具体法律制度之事实、规范与价值的集合。健康作为权利，是集体主义与自由主义平衡的产物，得益于各国公共卫生实践与世界卫生组织官方选择的双重制度契机。选择“法权化”模式以照护健康，本身便意味着对公民自由、权利、平等（衍伸为“非歧视”要素）和生活品质的承认和尊重，这也构成了健康权的规范内涵，而从其功能考察，又能认识到健康防御权、健康受益权与获得健康照护权等具体的权利类型。二者结合，便形成了对“健康权”概念的完整认知。健康权的价值兼具治理功能和司法救济功能，前者关涉健康作为权利之于人类发展、个体平等与尊严等福祉的增进，后者指向权利救济的个体主义机制及其自下而上的运作方式所具有的制度功能。

关键词：健康；健康权；权利；健康中国；法理

八、《河北法学》

1.商业诋毁构成要件研究——兼评新《反不正当竞争法》第11条（《河北法学》2019年第4期）

作者：龙俊（中国人民大学法学院）

内容提要：商业诋毁条款在反不正当竞争法中一直以“简明性”特征呈现，且在此次修法过程中未受到足够重视。新法中该条款在主体要素、行为模式、观念形态以及损害后果等方面存在的问题，须结合反法的基础理论及司法实践，以要件模式进行优化：在本体要件中，主体性要素囿于竞争关系范畴，不仅限缩了“适法范围”，还导致民法与反法的界限不甚明朗；在行为要件中，“编造、传播”的“并列式”“递进式”“组合式”解读，将对行为认定及排列方式产生不同影响；在观念要件上，过失心态的类型化可一定程度扩大规范的射程范围；在后果要件上，“商业信誉、商品声誉”的表述可能存在语义学上的同义、反复。新法中商业诋毁条款的规范解读及司法适用均应围绕此四要件展开。

关键词：商业诋毁；竞争关系；重大过失；商业信誉；商品声誉

2.论唐前期礼的法律渊源性质及其定位——以司法为视角（《河北法学》2019年第6期）

作者：李驰（中国人民大学法学院）

内容提要：法律渊源是中国法制史研究领域的重要议题之一。但遗憾的是，围绕该议题展开的唐前期研究并没能给予礼充分的重视。具言之，目前大部分研究要么忽视了礼，要么仅从立法角度对礼展开论述，都没能深入展开论述。事实上，只有以司法为视角，以案例为素材，才能完整地展现唐前期礼的法律渊源属性。为了达到这一目的，首先要解决的问题是，礼是否具有法律渊源性质以及具有何种性质。通过梳理不难发现，礼不但具有法律渊源性质且其定位具有三重性，即在不同情形下礼分别具有“法律渊源”“准法律渊源”和“非法律渊源”三种性质。

关键词：法律渊源；准法律渊源；非法律渊源；唐前期

九、《华东政法大学学报》

1.私人自治的绿色边界——《民法总则》第9条的理解与落实（《华东政法大学学报》2019年第2期）

作者：樊勇（中国人民大学法学院）

内容提要：作为一项外源公共原则，绿色原则将生态考量引入民法内部体系，是公序良俗或公共利益的明文类型，是对自愿原则的必要限制。绿色原则借由《民法总则》的法源条款、营利法人的社会责任条款、禁止权利滥用原则、法律行为效力评价规范等，构建起限制私人自治的体系解释框架。通过在民法典分编中设置落实绿色原则的多层次一般条款和具体制度类型、规范构成要件、法律后果，构建起限制私人自治的主要制度框架。

关键词：绿色原则；私人自治；公序良俗；民法基本原则；民法典编纂

2.无权代理人对善意相对人责任之析分——以《民法总则》第171条第3款的解释为中心（《华东政法大学学报》2019年第3期）

作者：潘重阳（中国人民大学法学院）

内容提要：现有的《民法总则》第171条第3款解释方案未能填补“隐藏的漏洞”，需通过确定无权代理人责任性质以探寻新的解释路径。非善意无权代理人承担的是侵权责任，善意无权代理人承担的是法定特别责任。因此，《民法总则》第171条第3款应当被解释为指示适用性规范与请求权创设规范的混合：既指向侵权责任，又创设了善意无权代理人的法定特别责任。由于侵权责任和法定特别责任均不能支撑履行债务的责任形式，立法上也并无额外创设履行债务责任形式的必要，所以该款关于履行债务的规定，同样是指向合同责任的指示适用性规范。三种责任的构成要件不同，善意相对人可依据具体情形主张不同的责任形式与赔偿范围。

关键词：无权代理人责任；责任性质；法律漏洞；指示适用性规范

十、《清华法学》

1.健康权如何救济？——基于司法介入程度的制度类型化（《清华法学》2019年第3期）

作者：李广德（中国人民大学法学院）

内容提要：按照司法介入程度进行划分，各国对健康权的救济方式大致可被归结为三种：强司法救济、弱司法救济和准司法救济。所谓“强司法救济”，是指司法机关可以“健康权之诉”的名义给予救济，而这必须以相应法域内明确而直接的健康权规范法源为前提。“弱司法救济”同样诉诸司法救济，但“健康权遭受侵害”无法成为救济理由，只能通过对其他权利原则、原理的解释、转化完成对“健康利益”的实质保护。在实施“准司法救济”的法域内，司法机构并不“出场”，欧洲社会权利委员会等“准司法机构”成为主角。由“强”到“弱”再到“准”的“降阶”并非对健康权救济效果的刻画，而是寻找一种无干其价值取向的叙事框架。

关键词：健康权；司法救济；司法介入程度；制度比较

十一、《现代法学》

1.财产犯罪中占有判断的类型化（《现代法学》2019年第4期）

作者：刘俊杰（中国人民大学刑事法律科学研究中心）

内容提要：随着社会经济形态及生活方式的发展，财物占有方式越来越复杂化，给刑法理论带来新的挑战。对于复杂的占有形态，采纳“新二重性占有概念”并建立类型化的占有认定标准是必要且可行的操作路径，即区分单人物理性支配和多人事实性支配的不同层次进行类型化判断：首先判断行为人是否存在单人物理性支配，如存在，则可直接肯定其存在占有；如不存在，进入多人存在事实性支配的场合，依据“社会一般观念”和民事合同、事实性要素的辅助进行判断。进行占有判断的类型化，有助于司法实践中相关案件的妥善处理：错误汇款及错误转账分别处于银行与第三方支付平台的物理性支配之下，归银行及第三方支付平台占有，实践中的该类案件都应按侵占罪处理；使用中的共享单车处于使用者和共享单车公司等多人的事实性支配之下，最终判断为归合法使用者占有，使用者将其隐匿的行为构成侵占罪，而只有非合法使用者隐匿单车才构成盗窃罪，实务中的相关处理方案值得改进，对于多次盗用共享单车等共享物品的行为，未来实务中也应区分情形按盗窃罪或者侵占罪处理。

关键词：类型化；单人物理性支配；多人事实性支配；规范支配

十二、《政法论坛》

1.刑罚、持续性以及现代监狱制度——读《论犯罪与刑罚》（《政法论坛》2019年第6期）

作者：陈雪（中国人民大学法学院）

内容提要：贝卡利亚的刑罚理论为刑罚实现其社会功能找到了一个兼具正当性与合理性的工具——时间。刑罚的效果在于它在时间中的持续性，这种具有时间上持续性的刑罚是一种自由刑。自由刑让理性人在长久的冷静斟酌之后依然不寒而栗，是一种摄人魂魄的绝望与恐惧，它来源于人所认知的时间本身的恶，来源于人在对抗时间的历史中所遭遇的永久性失败。贝卡利亚利用时间的持续性，构建起了现代刑罚的理论基础，同时也为现代监狱制度找到了理论依据。

关键词：刑罚；持续性；监狱制度；自由刑

十三、《政治与法律》

1.论行政行为的构成要件效力（《政治与法律》2019年第9期）

作者：王世杰（中国人民大学法学院）

内容提要：行政行为的构成要件效力是指无审查权的行政机关和法院应尊重已生效的行政行为，受行政行为的拘束，并将其作为自身决定的构成要件的事实。这一效力产生于行政行为生效之时，拘束对行政行为具有审查权的法院、复议机关以及对行政事务真正享有管辖权的主管机关之外的其他所有国家机关。之所以承认构成要件效力，主要是基于宪法维度的权力分立与机关忠诚、行政系统内的权限分配以及行政的一体性。藉由构成要件效力，行政机关的权限以及法的安定性得以确保。行政行为构成要件效力的拘束效果是以禁止废除为基础的禁止偏离。通常具有构成要件效力的只有形成性行政行为，而不包括确认性行政行为，由此也能给我国的民行交叉、刑行交叉案件提供部分解决路径。

关键词：行政行为；构成要件效力；拘束力；禁止偏离

2.毒品犯罪诱惑侦查风险的程序控制（《政治与法律》2019年第10期）

作者：黄海波（中国人民大学法学院）

内容提要：对毒品犯罪适用诱惑侦查的正当性，体现在法律授权、正义实现以及道德容忍三个方面。虽然如此，诱惑侦查在毒品犯罪案件中的适用依然存在一系列的风险与问题。诱惑侦查的普遍化适用既导致了这种特情手段收益的边际效益递减，也可能间接诱发潜在的犯罪行为，并且对诱惑侦查的依赖也不利于对毒品犯罪进行深入打击。从实践的情况看，毒品犯罪诱惑侦查有过度使用甚至滥用之虞，同时，还存在着法律适用困难、程序制约缺失等问题，应当加强程序控制以实现打击犯罪与保障人权的平衡。

关键词：毒品犯罪；诱惑侦查；风险；程序控制

十四、《知识产权》

1.“通知—移除”规则适用于专利领域的理论困境及其破解（《知识产权》2019年第1期）

作者：刘建臣（中国人民大学法学院）

内容提要：《民法典侵权责任分编》正值编纂，《专利法(修正案草案)》亦通过在即，但二者对“通知—移除”规则可否适用于专利领域观点有异。争议体现的理论困境为，如何在网络平台缺乏复杂专利侵权判断能力的前提下，将该规则适用于专利领域。破解该困境的路径在于，检讨该规则的适用是否契合网络平台责任条款的价值取向，并综合考虑专利权的支配效力、网络侵权的特殊性以及控制网络侵权后果的最有效率方式等因素，通过注意义务理论将该规则在侵权法上予以定位。分析过程中应保持对比较法的关注及其趋势的把握，并意识到否定该规则适用于专利领域既与法律价值取向相悖，又系对专利权不当限制。在尊重法律价值取向、总结和反思司法实践的经验以及与《电子商务法》相协调适用的基础上，宜引入“反通知—恢复”的配套制度。

关键词：通知—移除；网络服务提供者；专利侵权；反通知—恢复；电子商务法

2.竞争视野下中国药品专利链接制度的继受与调适（《知识产权》2019年第4期）

作者：张浩然（中国人民大学法学院）

内容提要：专利链接制度一方面有利于降低仿制药上市后的侵权风险，增强创新前景的确定性；另一方面，在全球范围内专利数量扩张、审查系统失灵的背景下，药品专利链接制度通过专利信息公示、专利挑战、首仿药独占期和批准等待期机制，对专利集群现象形成了有力消解，避免对仿制药上市的不当延迟，具有促进竞争的比较优势。当前我国创新药、仿制药均发展薄弱，过去十年我国专利数量发生爆炸性增长，药品专利进一步堆积，大量效力不确定的专利带来的高额确权成本将对仿制药进入市场形成阻碍，药品专利链接制度可对现行制度运行成本进行优化，为联合相关利益主体制衡跨国公司构建的私权管理网络提供了制度“节点”，有利于消解专利集群的竞争问题而促进仿创竞争，有必要参照专利链接制度建立药品专利信息公示机制、上市审批和专利纠纷同步解决机制、专利挑战机制和仿制药上市的激励机制。

关键词：专利；药品专利链接；创新药；仿制药；公平竞争；专利集群；权利滥用

3.在线内容分享服务提供商的一般过滤义务——基于《欧盟数字化单一市场版权指令》（《知识产权》2019年第6期）

作者：谭洋（中国人民大学法学院）

内容提要：欧盟版权法改革迎来“大地震”，形式上不要求但实质上要求在线内容分享服务提供商履行一般过滤义务，该改革将产生极大危害，包括算法引发的私人执行和监视风险、侵犯言论自由、对私人数据和隐私产生危害、妨碍营业自由以及损害版权例外与限制。对此，我国在未来的著作权法改革中不应引入一般过滤义务，应理性看待欧盟版权法改革过程中的“价值差”，从经济利益和非经济利益层面关注用户权益，最后，著作权人和网络服务提供商应通过市场创新满足消费者需求。

关键词：欧盟版权法；《欧盟数字化单一市场版权指令》网络服务提供商；一般过滤义务；言论自由；算法

4.知识产权视角下数据财产的制度选项（《知识产权》2019年第9期）

作者：郝思洋（中国人民大学法学院）

内容提要：调整对象的相似性、类似的制度目标以及相似的历史发展轨迹使知识产权制度能够为数据财产研究提供独特的研究视角和制度参照。在制度选择时，应以激励数据流转为首要价值目标，并按照既有制度优先于创设制度的原则进行排序。在既有制度中，反不正当竞争法关于商业秘密的规定能够为数据财产提供一定程度的保护，邻接权制度在扩展客体类型后也可作为数据财产的一类制度选项。在创设制度中，在反不正当竞争法中设定独立法益类型的模式不仅能够通过控制特定行为赋予企业有限的财产保护，而且有利于数据流通目标的实现，是数据财产未来较为恰当的制度选项。

关键词：知识产权；数据财产；反不正当竞争法

十五、《中外法学》

1.论婚姻无效的制度构建（《中外法学》2019年第2期）

作者：申晨（中国人民大学法学院）

内容提要：我国学界长期以婚姻无效制度对标合同无效制度，但二者的价值结构和立法目标存在重大差异。狭义婚姻无效制度涉及国家对公民婚姻权利的限制问题，可以用比例原则对其正当性进行检验。疾病作为婚姻无效事由不符合必要性原则和狭义比例原则，相关规则应予废除。婚姻可撤销规则的正当性需经表意人注意义务、婚姻主旨、公共利益三项标准的检验。通谋虚假婚姻的撤销不符合公共利益，不应准许撤销。欺诈婚姻中，仅在一方刻意隐瞒其患有不宜结婚疾病、有持续性犯罪恶习、性功能障碍或性取向时，婚姻可以撤销。因当事人未履行注意义务造成的错误婚姻，不应准许撤销。婚姻宣告无效的法定财产性后果，应视财产结合是否符合当事人真实意思，分情况予以决定。

关键词：婚姻无效；婚姻可撤销；比例原则；意思表示瑕疵

2.民法解释选择问题的分析框架以或有期间概念为分析范例（《中外法学》2019年第4期）

作者：沈健州（中国人民大学法学院）

内容提要：民法解释选择问题，是关于如何对民法学范畴内的事实判断和价值判断结论进行理解和表达的问题。其既不同于事实判断和价值判断本身，也不同于法律解释学。将解释选择作为一种独立问题类型的思维方式已在相当范围内得到运用，但其分析方法却未得到应有关注。对解释选择问题的分析须从识别对象、理解对象以及对理解的表达三个环节依次展开，其中任何一个环节存在分歧，均可能导致最终结论的差异。建构民法解释选择问题的分析框架，一方面可为不同的解释路径提供相对客观、理性的评判标准；另一方面也为前见各异的讨论者提供了可进行有效交流的平台。

关键词：解释选择；分析框架；或有期间；民法学方法论

中国政法大学（25篇）

一、《比较法研究》

1.证券做市交易与市场操纵的界分（《比较法研究》2019年第1期）

作者：萧鑫（中国政法大学中欧法学院）

内容提要：2017年12月4日，中国证监会针对做市商的市场操纵行为作出了首单行政处罚，但该决定实际仍未明确如何在逻辑上和事实上厘清证券做市交易与市场操纵行为的关系。虽然做市商的流动性供给和定价功能，会导致做市商对证券价格的内心价值判断与其做市行为客观所表达的观点产生不一致，但该种不一致乃是为履行积极义务所致，因此也就不存在操纵的故意，在逻辑上也就不属于市场操纵。是否存在操纵的故意，同时也就构成了在事实上区分证券做市交易和市场操纵的关键。而该项事实认定在新三板市场上应当考虑到低流动性的市场环境、持续双向报价的积极义务、中央交易对手的特别安排、调节库存的客观需要等特殊因素，设置异于通常事实认定标准的特别要求。虽然该种做法存在发生假阴性错误的风险，但从协调假阳性错误及假阴性错误的逻辑和方法来看仍是妥当的选择。

关键词：证券做市交易；做市商功能；市场操纵；操纵故意；错误风险

2.数据主体的“弱同意”及其规范结构（《比较法研究》2019年第4期）

作者：蔡星月（中国政法大学）

内容提要：数据主体同意关乎数据保护强度与数据利用效率，对个人信息保护具有重要意义。我国《网络安全法》规定的同意原则属于强控制模式，因赋予数据主体绝对化的信息自决权而导致信息流通效率降低与数据利用价值减损。在数据控制与数据利用的张力间建立“弱同意”的概念体系与规范结构，可以通过同意体系地位的降低与规范结构的削弱，对信息自决权产生相当程度的限制，有效解决此问题。“弱同意”的规范结构为“情境合理＋拟制同意＝合法处理”，其中拟制同意化解了“强同意”因僵硬适用和过高标准所带来的有效性困境，情境合理测试则充分吸收了场景理念和风险认知，使同意架构从封闭走向开放，由此个人数据保护从一刀切的权利分割迈向了激励相容的合作治理。

关键词：“弱同意”模式；个人信息；拟制同意；情境合理

二、《东方法学》

1.论电子商务信用法律机制之完善（《东方法学》2019年第2期）

作者：刘铭卿（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：电子商务信用法律机制的内在缺陷导致信用评价失真法律规制不足，假货、虚假宣传法律治理不彰，私营征信发展面临法制障碍，电子商务法律纠纷难以解决。为此，须发挥征信机构尤其是电商平台的作用，尊重信用主体的信用权利，从身份识别、商品溯源、信用承诺、信用记录评价和平台责任等方面重塑信用，并完善电子商务信用生成的信用机制与非信用机制。具体而言，应加强电子商务第三方平台责任机制；健全电子商务信用保障机制，普及信用保证保险，强化第三方信用评级作用，完善信用信息分享机制；调整社会征信监管机制，行政监管与市场自律并举，注重制度供给与过程管控；优化纠纷解决机制，完善电子证据规则，发挥在线纠纷解决机制作用。

关键词：电子商务信用体系；法律机制信用机制；非信用机制

2.大数据侦查措施程控体系建构：前提、核心与保障（《东方法学》2019年第6期）

作者：张可（中国政法大学）

内容提要：在“拥抱大数据”的政策导向下，理论和实践领域更加重视对大数据证据问题的探索，而缺乏对大数据侦查措施关涉问题的必要警惕。事实上，相比较大数据证据的理解与适用，对大数据侦查措施的程序控制更能彰显依法治国、程序优位之精神。大数据侦查措施的程控体系应当包括作为基本前提的概念辨析、作为核心内容的层控模式导入和作为一般保障的配套制度设计。大数据侦查措施属于一般意义上的侦查措施，应当被纳入强制性侦查措施的范畴，但与技术性侦查措施有着明显区别，应当分而视之；严谨的大数据层控模式应当包括以内部自律为主的起点控制，以行政干预为主的过程控制以及以司法审查为主的结点控制；大数据侦查措施配套制度的关键在于对知情权的保障，由此方显完善数据披露制度和专家参与制度之意义。

关键词：大数据侦查措施；实体概念；层控模式；配套制度

三、《法律科学》

1.人工智能在纠纷解决领域的应用与发展（《法律科学》2019年第1期）

作者：龙飞（中国政法大学司法文明协同创新中心）

内容提要：人工智能的发展对司法领域产生的巨大影响，已经在法律信息检索、文本自动化生成、裁判预测方面取得了很大发展，并不断有新的技术在试图达成“算法裁判”的终极目标。人工智能在纠纷解决领域发挥着重要的功能作用，在诉讼领域的立案、分案、庭审、裁判、执行阶段都有深度应用；在非诉纠纷解决领域也通过在线纠纷解决平台实现智能化目标。但是，也同样面临着巨大的挑战和困难。目前，人工智能在比较分析任务中作用较为明显，在认知推理任务方面尚未达到突破性进展。所以，必须规划设计人工智能的识别模型、定义模型、链接/关系模型、输出模型等模型，构建“人工智能＋纠纷解决机制”架构，运用“对话＋推理”的认知识别方法，才能真正建立起“互联网＋”时代的智能化、全方位的纠纷解决体系，为社会治理体系的建设提供大数据分析和决策参考。

关键词：人工智能；纠纷解决；算法决策；技术模型；治理体系

2.元规制模式下的数据保护与算法规制——以欧盟《通用数据保护条例》为研究样本（《法律科学》2019年第4期）

作者：张莹（中国政法大学人权研究院）

内容提要：算法和数据保护之间形成了互相掣肘又互相促进的复杂关系，实际体现了科技与法律的互动关系。算法技术的突破加剧权力失衡和技术风险，导致个人权利实现效果不彰。个人法益保护有赖强化数据控制者责任。在监管机构缺乏必要资源或信息时，适宜采用元规制模式，即通过正反面激励，促使数据控制者本身针对问题做出自我规制式回应。这种模式切实体现在欧盟数据保护改革中。在检讨GDPR第22条算法条款的基础上，应发展数据控制者自我治理机制予以补足。在透明度原则和问责原则指引下，数据控制者有义务通过数据保护影响评估、经设计的数据保护等工具，构建完备的算法审查机制；同时通过革新算法解释方法矫正权力失衡，为个人权利救济提供保障。

关键词：数据保护；算法；透明度；大数据；欧盟《通用数据保护条例》

四、《法学》

1.论股权受让人履行资本充实义务后的追偿规则（《法学》2019年第5期）

作者：吴金水，刘金妫（中国政法大学民商经济法学院；上海市徐汇区人民法院）

内容提要：股权可能存在出资不充实的情形，包括出资瑕疵与出资未届期，受让人履行资本充实义务后可否向股权出让人追偿，如何追偿，对此司法实践面临诸多疑难。本文从连带责任、法定出资义务以及瑕疵担保义务等学说出发，确立受让人享有追偿权的法理基础，进而对几种典型疑难情形下股权受让人的可追偿性进行辨析。同时，本文提出，当事人之间资本充实义务的责任分配，应当结合主观状态、对价以及有无特别约定等因素综合判定。在此基础上，本文还对受让人行使追偿权的条件、范围、期限、障碍等问题进行了梳理，为司法实践提供参考。

关键词：股权转让；资本充实义务；追偿权；责任分配；行使规则

2.刑事缺席审判之类型化分析与体系化建构——以《刑事诉讼法》再修改为语境（《法学》2019年第12期）

作者：谢澍（中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：建构刑事缺席审判制度能有效适应制度反腐的新形势、新目标，保障...