干货！如何解决行政许可与行政处罚之间“监管真空”问题

（本文作者是扬州大学城市管理研究中心主任、法学院教授，兼任住建部专家）

前

言

最近，有一些城管综合执法部门的领导向我反映：现在城管综合执法遇到一个难题，就是行政许可部门在审批后放弃批后监管职责，出现“监管真空”，并且借口没有处罚权，把批后出现的管理问题全部推给城管执法局处理，给城管综合执法部门造成了很大的压力和困难，针对这个问题，本文作者谈谈如何解决的看法，仅供城管执法部门参考。

图为：王毅教授参加新沂市行政执法局执法人员综合能力提升培训班开幕式

一、行政许可与行政处罚之间“监管真空”问题的主要表现

现在的城管执法体制改革，除了地方机构合并之外，是部门行政处罚权的划转，而不是政府部门其他权力的划转。例如，现在改革划转到城管综合执法部门的环保、工商、交通、水务、河道，食药监等都是部分或者单项的行政处罚权。而原来的行政许可，行政审批，行政检查，监督管理等这些管理权利仍然还留在行政许可管理部门，产生行政管理权与行政处罚权分离，由于行政处罚权是管理权链条中的末端，所以，虽然分离，但各市县区自然资源局、生态环境局，市场监管局等这些部门的管理权、许可权和城管综合执法部门的行政处罚权仍然有着密切的联系，因为，改革从政府管理部门划走的仅仅是行政处罚权，而不是全部的行政执法权。

（一）行政执法权和行政处罚权之间的联系和区别

1.行政执法权与行政处罚权的联系。行政执法权的内容比较广泛，是国家法律法规赋予政府的管理权力，它包括制定政府规章、行政规范性文件，行政许可，行政登记，行政给付，行政收费，行政检查，行政处罚决定，行政征收，行政确认，行政裁决，行政强制措施和行政强制执行等项权利。而行政处罚权则是指国家赋予一定行政机关对违反行政管理秩序的行为，依法实施处罚的权利。

由此可见，行政执法权的内容是广泛的，而行政处罚权则是一个单向的行政决定权，是行政执法权诸多权力中的一项权利。二者的关系是：行政执法权当中包括行政处罚权。

2.行政执法权与行政处罚权的区别。二者区别的主要表现：一是行政处罚权是行政执法权的一部分，不能代表全部行政执法权，二者不能混为一谈；二是行政处罚权是行政执法权的末端，什么叫末端？就是在实施行政处罚权之前，各级政府要依次行使行政许可、监督管理等各项职权，只有在行政管理相对人不服从管理，实施行政违法时，才有可能使用行政处罚手段。因此，在城市综合运行管理当中，应当是热情服务、规范管理和严格执法三位一体，要求政府管理能用热情服务解决的问题，就用服务解决，不用行政处罚；能用规范管理解决的问题，绝对不用行政处罚来解决；一旦动用行政处罚手段，那么，必须要严格执法。

（二）行政许可与行政处罚之间“监管真空”问题的主要表现

行政许可与行政处罚之间“监管真空”问题的主要表现是：有的行政管理部门审批许可后，即放弃“谁审批、谁监管”职责，任由被许可单位或者个人“自由发展”，等到许可单位或者个人违法了，行政管理部门常常才发现问题，于是，便借口没有行政处罚权，将案件移送到城管综合执法局进行查处。就像有人形容的那样：“孩子出生有人管（指许可、准生证），但这个孩子如何长大、如何教育则没有人管（监管真空）；但这个孩子违法了就有人管了（行政处罚或者刑罚处罚）”。

二、行政许可与行政处罚之间监管问题产生的后果

行政许可与行政处罚之间监管问题产生的后果是导致大量的违法行为出现，使城市管理秩序遭到严重破坏，特别是在城乡建设领域尤为突出。由于有的城乡规划部门审批颁发“一书两证”许可后，批后监管不作为，导致违法建设逐年增长，给城市规划建设管理与城管综合执法带来了极大的困难。例如，实践中曾发生一个未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的案件，这个案件足以说明行政许可与行政处罚之间监管问题产生的严重后果。

1.案件违法事实：2019年6月，经XX市规划编纂设计中心移交，某市城管综合执法机关查明，XX市XX公司车间未按照建设工程规划许可证的规定整体向北平移1.5米。（规划要求是此车间与相邻加油站储油罐建筑间距标准为10.5米，经过现场勘验，此违法建设向北平移1.5米后，与相邻加油站储油罐小于建筑间距10.5米。）所以，认定此违法建设是未按照规划要求实施。

2.案件违法证据：（1）移交函（附：规划图）；（2）现场照片；（3）建设工程施工许可证 ；（4）营业执照复印件 ；（5）法人身份证复印件 ；（6）现场检查勘验笔录 ；（7）调查询问笔录 ；（8）施工合同工程造价。

3.处罚依据：当事人违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，遵照《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第十二条，拟对当事人按照单体建设面积工程造价进行处罚。

针对此案的发生，我们不难发现，如果当地城乡规划部门能够真正履行批后监管职责，那么，作者认为：这起违法建设案件就可以消灭在萌芽之中，甚至在开工放线时即可发现制止。但遗憾的是，由于批后监管不作为出现“真空”，导致了这个违法建设在即将竣工时才被该市规划审批部门发现，并且移送到该市城管综合执法局实施处罚。试问：该市规划审批部门早干什么去了？

三、产生行政许可与行政处罚之间“监管真空”问题的主要原因

作者认为：产生“监管真空”问题的主要原因是：

1.制度原因。现在的综合执法体制改革本质上仍然沿用了管理权与处罚权相分离的制度，最初设计这种制度的初衷是解决“一条龙”管理模式带来的政府机关既当运动员，又当裁判员问题。但20多年来的城管执法实践证明：管理权与处罚权相分离制度实施效果并不显著，因为在现有法律法规没有改变的情况下，大力推行这种制度，在法律上还存在着一定的“盲区”。并且人为地将管理权中的行政处罚权分离出来，必然要和原来的管理部门产生权力之间链接，如果原来管理部门不作为，就会出现“监管真空”给城管综合执法部门带来很大的困境。所以，推行管理权与处罚权相分离制度，正确的做法应当是城市立法先行，在法律框架内进行城管综合执法体制改革。只有这样，才能克服改革中遇到的困难，使改革依法而前行。

2.管理部门不作为。现在有些管理部门借口没有行政处罚权了，管不了了，消极地不去履行应尽的监管职责，形成“监管真空”，但这样一来，就会出现大量的城市管理违法行为，而此时的管理部门便将其发现的违法行为移交给城管综合执法局去处理，增加了城管综合执法的难度，也使城市品质受到了严重影响。

四、解决行政许可与行政处罚之间“监管真空”问题的对策

目前，作者认为：解决行政许可与行政处罚之间“监管真空”问题的对策，应当是构建一个城管综合执法部门与相关部门（例如；自然资源局、生态环境局、市场监督管理局等）协调配合机制。这个协调机制的科学构建要解决以下几个问题：

1.谁来建这个协调配合机制？作者认为，建立这个协调配合机制的主体应当是各市县区人民政府。由各市县区人民政府主要领导主持制定城管综合执法部门与相关部门协调配合机制，而不是由各市县区城管综合执法部门主要领导去邀请各相关部门参加制定协调配合机制。

2.协调配合机制应当具有什么内容？作者认为，应当具有3个方面的内容：

一是规定城管综合执法部门与相关部门职责清单。在城市综合运行管理过程中，这个清单中要明确规定管理部门的管理权与行政处罚权的边界，即明确规定哪些管理的事权应当是管理部门行使；哪些行政处罚权城管综合执法部门行使。否则，职责不清，必然带来管理部门与执法部门之间的推诿扯皮问题。

二是规定管理权与处罚权之间协调配合程序。即规定管理部门与城管综合执法部门之间的配合应当按照什么程序进行？例如，应当规定案件认定程序与时限、案件移交程序等内容。协调配合机制规定案件认定程序与时限是非常必要的。实践中有很多违法建设案件的认定，因为没有规定认定时限而导致管理部门拖延很长时间才做出违法建设的认定及处理意见，而此时违法建设有很多已经建成使用，这就加大了执法难度。作者认为，关于案件认定时限应当规定城管综合执法部门在发给自然资源局请求认定违法建设的公函后，自然资源局应当在5个工作日给予明确具体的回复。

三是规定问责制度。规定对不按照该协调配合机制规定履职尽责的单位主要负责人进行问责。作者认为，只有在协调配合机制中增加问责制度，才能保障城管综合执法部门与相关部门协调配合机制高效运行。否则，城管综合执法部门与相关部门协调配合机制就会形同虚设。