足浴店仅提供“胸推”、“口交”等服务是否构成组织卖淫罪

　　我国现行关于卖淫活动相关罪名中，没有规定卖淫、嫖娼等行为构成犯罪，只能算是一种违反治安管理处罚的违法行为。只有组织者、引诱者、容留者、强迫者、介绍者可以构成相关犯罪。

　　而对于到底什么行为属于卖淫行为，法律也没有做出明确规定，在司法实践中，也产生诸多争议，不同法院甚至做出截然不同的判决。

　　2019年3月，张某、王某两人共同出资，计划在北京市朝阳区某地开设“苏杭人间”足浴按摩店，并招募曹某、吴某等人负责财务、日常管理等工作。

　　开业后，足浴店分为“足浴”和“水浴”两种服务模式，足浴服务包括足部保健、三阳开泰等正规保健按摩服务；水浴服务包括洗澡、按摩、胸推、口交、打飞机等项目。

　　张某、王某等人在开业时曾制定了足浴店的规章制度，其中明确规定店内所有技师在服务期间，不得与客人发生性关系。

　　2019年6月，公安机关接到群众举报，随即对“苏杭人间”足浴店开展了突击检查，当即查处了卖淫嫖娼七对。

　　经查，2019年3-6月，足浴店水浴服务共计获利70余万元。

　　案件移送至检察院后，检察院以组织卖淫罪将张某、王某起诉诉到法院，以协助组织卖淫罪将曹某、吴某起诉到法院。

　　案件在法院审理时，各方对足浴店的水浴项目是否构成刑法意义上的卖淫行为产生了巨大分歧。一方认为有罪，一方认为无罪。

　　根据我国《刑法》第三百五十八条规定：

　　“组织他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。

　　刑法以及相关司法解释并没有明确卖淫行为的具体定义。

　　根据一般社会共识而言，卖淫是指以索取财物为目的与男性发生性行为。

　　本案中，足浴店明确禁止技师与客人发生性关系，其水浴项目均是口交、手淫等行为，最多只能算色情服务，而不能构成卖淫行为。

　　目前很多地方法院以及最高法院都持有这样的观点。

　　2008年，最高人民法院在《关于“程梅英涉嫌组织卖淫案的”的批复》中认为：“组织他人提供手淫服务在立法机关并未作出有权解释之前，以行政处罚为宜”。

　　也即是最高院认为仅提供手淫服务不能构成刑法上的组织卖淫，只能对其行政处罚。

　　很多地方法院也明文支持这一观点。

　　2007年广东省人民法院《有关介绍、容留父女卖淫案适用法律问题的批复》认为：“介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为，不属于刑法明文规定的犯罪行为”。

　　2000年浙江省高级人民法院《刑庭关于执行刑法若干问题的具体意见（三）》中认为：“组织、强迫、引诱、介绍卖淫罪规定的卖淫，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为”。

　　各地方法院也的确做出过关于足浴店仅提供手淫等服务而无罪的案例。

　　其主要观点认为：手淫、口交等行为，我国法律并没有明确将其规定为卖淫行为，按照刑法规定的法无明文规定不为罪的罪刑法定原则，该行为不能认定卖淫行为。

　　尽管手淫、胸推等行为与我们大众普遍认为的卖淫行为有所不同，但我们不能机械的适用法律来认定是否属于卖淫行为。

　　传统意义上的卖淫仅指以营利为目的而与他人发生的男女性交行为。

　　后来随着社会的发展，色情服务出现多元化，特别是还出现同性恋间有偿性服务，卖淫行为的外延实际上已经扩大。

　　这种变迁，说明卖淫的含义并非一成不变，而是随着社会生活的变迁而发展的。

　　同时认同这一观点还有公安部的相关批复。

　　2001年公安部在《关于对同性之间以金钱为媒介的性行为定性处理问题的批复》认为：

　　“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为”

　　同时也还有很多地方司法机关也持这一观点。

　　2003年上海市人民检察院《关于容留他人手淫能否定容留卖淫罪的批复》中认为：

　　“卖淫嫖娼是指不特定男女之间以金钱为媒介发生的不正当的性行为，一般表现为卖淫妇女与嫖客之间通过相互勾引、结识、讲价、支付。

　　发生手淫、 口淫、性交以及与此有关的行为。只要是一方为获得金钱或者其他物质报酬而提供性服务，另一方为获得性快感而购买这种服务，不论其服务的具体内容和表现如何，都是卖淫嫖娼。

　　本案当事人以非法获利为目的，容留异性之间以金钱收付为媒介而进行手淫的不正当性行为，符合《刑法》第359条规定的容留卖淫罪的行为特征”。

　　同时，各地方法院针对手淫、胸推等色情服务也做出了大量有罪判决。

　　笔者认为，针对此种打卖淫擦边球的行为，实质上仍然属于卖淫行为，但目前不宜做有罪处理。

　　因为这完全违背了罪刑法定原则。既然刑法以及司法解释没有明文规定此种行为属于卖淫行为，则不宜认定其有罪。

　　目前因为没有统一的认定标准，实际中出现了大量同案不同判的现象，有的地方认为提供手淫服务有罪，有的地方却认为无罪。

　　最高院有必要就当前领域及时作出司法解释，解答具体法律适用问题，以实现司法统一。