关于“首付贷”及“首付分期”的工作笔记

笔者所在地产公司在新冠病毒疫情了影响下，拟采用向购房需求者提供“首付贷”或“首付分期”的方式促进销售，要求笔者所在法务部门就该两种方式的法律风险进行评估，现就相关分析笔记如下：

“首付贷”是指对首付的贷款，即是通过相关机构，以不同科目、名义的贷款方式，向购房者提供首付阶段的“贷款”，从而使购房支付能力不足或需资金周转的购房者达到按揭贷款首付比例，继而达到银行按揭贷款放款要求，完成贷款购房行为的一种金融产品。

事实上，“首付贷”由来已久，在楼市低迷时，开发商便使用“首付贷”进行促销，紧接着，房地产互联网金融平台、线上线下房产中介也纷纷推出包括“首付贷”在内的金融产品及服务。

整体而言，首付贷不仅增加了购房者的还款压力，也可能导致金融系统的紊乱。它突破了国家对房贷首付比例的监管要求，放大了购房杠杆，驱使一些收入较低或不稳定人群、高风险倾向人群仓促入市，可能产生“次级贷款”。

“首付分期”是一种开发商吸引客户，以及针对一些资金比较紧张的客户的一种购房方式。分期一般是交几万元，然后余下的首付款在一个时间段内付齐即可。一般是无息的。

具体分析“首付贷”及“首付分期”，存在的法律风险如下：

“首付贷”的法律风险

笔者所在地产公司，拟采取由与本地产公司无关联关系的第三方非金融机构提供借款给购房者或由本地产公司代客户垫付首付款。

（一）与本地产公司无关联关系的第三方非金融机构提供借款给购房者的法律风险

1.刑事法律风险——涉嫌非法经营罪

（1）第三方公司违反国家规定、未经监管部门批准、超越经营范围出借款项；

（2）此种方式的实施，目的在于促进房屋销售，很容易突破法律明确界定罪与非罪的出借次数与额度；

（3）如果第三方公司款项的出借是无息的，是否可以绕过“以营利为目的”？回答是“不可以”。因为第三方公司在无息状态下出借款项给购房人，表面看似在借款人出未获利，但是否无其他利益？在这种情况下，一旦国家监管政策收紧，则该刑事风险进一步增大。

法律依据：

2019年10月21日起施行的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。

2.合规问题导致的行政处罚

2016年住房和城乡建设部、人民银行等七部门联合印发了《关于加强房地产中介管理促进行业健康发展的意见》，强调中介机构不得提供或与其他机构合作提供首付贷等违法违规的金融产品和服务。

2017年9月29日施行的住房和城乡建设部、人民银行、银监会《关于规范购房融资和加强反洗钱工作的通知》再次明确严禁违规提供“首付贷”等购房融资，严禁房地产开发企业、房地产中介机构、互联网金融从业机构、小额贷款公司违规提供购房首付融资及相关服务。房产管理部门对提供“首付贷”等违规融资的房地产开发企业、房地产中介结构，将列入严重违法失信企业名单，并共享给银行业协会和银行业金融机构，在未移除严重违法失信企业名单前，银行业金融机构不得增加新的授信。对涉及的房地产开发企业，要在开发资质审查中进行重点审核并依法依规严肃处罚。

3.民事法律风险

由第三方公司出借款项给购房者的借款协议将被认定为无效。

尽管目前已有判例一致认为：该类借款合同违反的是规章，不符合《合同法》中关于合同无效的情形，不属于无效合同。

但是，2019年11月14日正式落地的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》，即“九民会纪要”）对这类合同的效力的裁判方向将会产生实质性的影响。

根据《纪要》：

30.……下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”。强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的……

31.违反规章的合同效力：违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。也即在未来的裁判中，该类借款合同会被认定为无效合同。且购房者杠杆率过高，加上“首付贷”造成逆向选择问题，导致大量没有购房能力的购房者冲动购房，一旦未来房价下跌，很可能资不抵债，进而引发违约率上升。

（二）由开发商垫付首付款的法律风险

1.该种垫付行为也是为法律、规章明令禁止的，在上文中已做分析；

2.涉嫌非法套贷；

3.涉嫌虚开发票；

“首付分期”的法律风险

1.首付分期尚未支付完毕即办理网签及抵押按揭贷款。此方式类似于由开发商垫付部分首付款，存在开发商非法垫付、非法套贷及虚开发票的风险。

2.首付分期已经如期完成，首付款支付完毕后办理网签及抵押按揭贷款。此种方式下，客户自己全额支付首付款，后办理抵押按揭贷款，属于合法合规的正常交易程序，一方面缓解了客户的款项支付压力，同时促进的开发商的房屋销售，属于双赢的交易模式。

综上，在楼市低迷时，采用第三方出借首付款或者开发商垫付首付款的方式尽管有促进销售的甜头，但其面临刑事、行政处罚、民事的诸多法律风险，作为开发商不可贸然施行，而应选择合法合规的方式开展营销活动，比如购房者分期支付首期款，在分期支付首付款后，再行办理银行抵押按揭。

「本文谨代表作者本人观点」

责编｜寒月

终审｜伟娜