邓学平：《疑似性侵“养女”案，鲍毓明被追责的可能性有多大？》

这几天，鲍毓明疑似性侵“养女”的话题持续燃烧。很多人认为鲍毓明和女方势力相差悬殊，鲍还具有中美两国律师执照，担心鲍会钻法律的空子，最终逃脱法律制裁。上市公司高管、性侵“养女”、公安机关未查处，这些关键词叠加在一起，毫无疑问会激发公众的强烈同情和质疑。在有些个案中，只有这种舆论的关切才能倒逼案件真相、求得个案公正。

不出所料，舆论起来之后，烟台警方很快发布通报，宣布将组成办案专班，重启本案调查。法律事实是相对的，是由证据拼凑出来的，而证据不会自动到案，要靠办案人员人为去收集。查与不查，查到哪一步，调查的力度往往直接决定着调查的结果。云南李心草案，最初警方也是不予立案，后期却查出了多个罪名。北京雷洋案，最开始警方声称其死于心脏病，后期检方介入调查后才查明其实际死于胃内容物溢出导致的窒息。舆论沸腾至此，相信烟台警方一定会穷尽全力，客观的还原出案情真相。

目前，李星星和鲍毓明各执一词。女方声称其遭到了监禁、控制和持续性侵，而男方则坚称双方是恋人关系，发生关系是出于自愿，女方属于“恩将仇报”。双方也都向媒体公布了各自的一些证据，但这些证据总体上都是碎片化的。双方的说辞大体勾勒出了两人关系的轮廓，但论断罪与非罪，还需要警方更全面、更深入的调查，包括大量收集两人生活交往的细节和蛛丝马迹。在最终调查结论出来之前，偏信某一方的说法可能会有预设立场之嫌。

女方声称自己与男方之间是收养关系。但法律上的收养关系跟婚姻关系一样，都实行要式登记主义。如果未经民政部门审核批准，就不存在法律意义上的收养关系。况且鲍毓明和李星星之间的年龄差距根本不符合法定的收养条件，因此“养女”身份在法律层面是不成立的。当然，这并不排斥两人之间存在事实上的供养关系。有媒体报导鲍毓明对李星星有大量的金钱给付，事实上承担起了李星星的学业和生活支出。一般而言，两性关系如果渗入金钱因素，在法律上认定上会变得格外复杂。

根据我国现行法律，跟已满十四周岁以上的女性发生性关系，只要对方出于自愿且不属于卖淫嫖娼，法律是不能介入的。如果一方不自愿，被性侵，就需要法律介入。但法律制裁必须要有证据。关于强奸案，需要完成两步证明：第一步，证明两人发生了性关系；第二步，证明发生性关系违背女方意志。对鲍毓明案，不妨按照这两步进行初步的分析。

第一步的证明，相对容易。只要提取了体液、毛发等就可以证明。但也要及时收集，时间长了证据照样会湮灭。这个案件中，鲍毓明对于双方发生过性关系这一点并未否认，因此只要双方在警方留下承认的口供，证明任务就已经完成。

难点在第二步。证据很难拿到。除非有目击证人、监控、录音、伤痕等，否则很可能要靠男方自认。包括微信、短信、电话录音中的自认以及警方笔录中的自认。但如果男方咬定是双方自愿，那么单凭女方说法就很难定罪。司法实践中，有时候需要借助一些间接证据来辅助判断。

比如，两人的日常关系如何？双方之前的聊天内容都有哪些？发生关系的时间、地点有何特点？一般而言，陌生人在隐蔽或露天场合，强奸概率较大。如果是女方深夜去到男方家里或者一同前往酒店，一般倾向认为是自愿概率较大。如果是酒店，那么进出酒店、电梯的神情也可以帮助判断。此外，女方报案的时间和动机也是警方考虑因素。比如是及时报案还是事隔很久才去报案，没有第一时间报案的原因是什么，报案前女方有无提出利益诉求、报案后双方是否还有继续交往、报案前后女方是否具有人身自由等。刘强东案，结合上述细节就足可以帮助警方做出判断。鲍毓明案，目前看来仍是扑朔迷离。

违背女方意志的手段，既包括肢体暴力、语言威胁，还包括利用不法侵害或特殊地位进行胁迫。比如以公布裸照或不雅视频相威胁，强行发生性关系就属于强奸。另外，根据《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”不过，这里的“迫使未成年被害人就范”仍要求发生性关系违背女方意志。这个《意见》的作用不是改变了强奸罪的定义，而只是对强奸罪法条中的“暴力、胁迫或者其他手段”进行了细化解释。

表面上的不反抗，不等于没有违背女方的意志。比如跟不满十四周岁的女性发生性关系，即便获得了女方同意，仍一律按照强奸罪进行定罪处罚。原因是不满十四周岁的女性，性自主能力不足，其性处分的意志是不被法律认可的。事先未经女方同意，用酒灌醉或用药迷晕后发生性关系，司法实践中也认定为强奸。如果使用PUA手段，先进行洗脑和精神控制，然后发生关系，也有可能构成强奸。

特别需要强调的是，即便双方是情侣关系甚至夫妻关系，一方使用暴力、胁迫的手段在根本违背女方意志的情况下，强行发生性关系也有可能构成强奸罪。也即，认定强奸既要考虑两人长期关系的大背景，又要考虑具体某次性行为的特殊情境。也即，即便鲍毓明与李星星之间是“恋人”关系，只要某次发生性关系是基于强迫，仍可能构成强奸。

鲍毓明答应供养李星星后，尽管这不是法律上的收养，也未必构成法律上的监护，但认定其属于“负有特殊职责的人员”应该没有太大问题。关键是，鲍毓明有无“利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范”。特别是鲍毓明有否利用其特殊身份对李星星实施洗脑式精神控制，需要警方重点调查。目前公开披露的事实中，部分对女方有利，也有部分对女方不利。对这个问题的调查和认定，或许是本案法律适用的核心关键。

强奸案件的认定是世界性司法难题。难就难在，证据难以收集，事实难以认定。美国球星科比、中国企业家刘强东和演员高云翔都曾被控性侵，但最终都无罪脱身。在法律上，无罪的原因就是缺乏足够的证据。不可否认，有很多真实的强奸案件，因为证据不足导致凶嫌逃脱法律制裁。证据证明标准过高固然对女方不利，但证据证明标准过低也可能会为女方诬告提供可趁之机。司法史上有太多诬告强奸的例子，甚至有的拿诬告强奸来进行敲诈或要挟。一旦被控告，男方要证明自己无辜同样不容易。就算最后成功脱罪，也往往要付出巨大的代价，很多人的事业就此断崖式下跌。因为哪怕法院判决无罪，公众还是会怀疑。

不放纵坏人，不冤枉好人，愿景很好但有时候很难做到。罗翔教授公开呼吁引进“滥用信任关系剥削性利益罪”，在立法中直接规定：如果行为人与不满18周岁的未成年人负有特殊职责，与之发生性关系就构成犯罪。如果能在立法上做出这样的修正，那么类似鲍毓明这样的案件就会迎刃而解。从梅根法案到熔炉法案，都证明典型个案可以推动国家立法完善。就此而言，鲍毓明案对于依法惩治性侵未成年少女问题，可能产生超越个案的重要意义。