以探望子女权相要挟发生性关系是否构成强奸罪？

张二娃与王小美原是夫妻关系，婚后生育一女。后二人因为关系不和而离婚。女儿由张二娃抚养。离婚后，张二娃多次以不让王小美探望女儿为由，要挟王小美与其发生性关系。案发这次，张二娃再次要挟王小美，称如不与其发生性关系，就将女儿带到外地，再也不让王小美见到女儿。王小美迫于无奈，与张二娃发生了性关系。在发生性关系期间，张二娃有对王小美实施掐脖子等暴力、侮辱行为。后王小美忍无可忍，向公安机关报案。

注明：该案是有网友咨询的案例，笔者对案例中的人名模糊处理。我们假设以上事实即为客观事实，不作其它怀疑，对本案作简要分析。

张二娃是否构成强奸罪？

强奸，是指行为人违背妇女的意愿，采取暴力、胁迫或者其他手段，强行与其发生性关系的行为。

本案中，张二娃和王小美已经离婚，王小美没有与张二娃发生性关系的义务。如果王小美自己同意与张二娃发生性关系，这属于个人行为，法律无法进行苛责。但是，王小美明显是不愿意与张二娃发生性关系的。张二娃对于王小美在正常情况下不会愿意与其发生性关系也心知肚明，即其主观上明知要挟王小美发生性关系会侵犯王小美的性的自主权，但其却执意为之，具有奸淫王小美的故意。本案在主观故意方面比较好判断，难点在于张二娃以不让前妻探望子女相要挟的行为是否可以评价为强奸中的客观行为。

通说观点认为，只要行为人的行为足以达到使得妇女不知反抗、不敢反抗、不能反抗的程度，就足以评价为强奸的客观行为。虽然我不是完全赞同这种观点，但在绝大多数情况下，使得妇女不知反抗、不敢反抗、不能反抗的行为确实可以评价为强奸罪的客观行为。本案中，王小美明显不是不知反抗。只能从不敢反抗、不能反抗的角度分析。

以旁人的视角来说，王小美面对张二娃的行为，实际上是可以反抗的。我国婚姻法规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务；如果抚养一方拒绝探望子女的，可以诉诸法律。即王小美可以通过法律途径解决探望问题。但这只是旁人的视角看待问题，即便王小美通过法律获得探望权利，现实中，张二娃仍然可以有多种方式让王小美探望不得。是否诉诸法律，这是王小美的自由。

王小美的心里，更多的是不敢反抗，因为一旦反抗，有可能真的再也见不到自己的女儿了，这对于一个母亲来说是无法忍受的。王小美宁愿屈从也要探望女儿，可见其探望女儿的决心。王小美前面多次屈从于张二娃，进一步表明其确实是不敢反抗。王小美最后一次后选择报警，一是因为长期的屈辱让其无法忍受；二是这次当中张二娃有对张小美实施暴力和侮辱行为，导致张小美忍无可忍。综上所述，张二娃利用抚养关系相威胁的行为迫使王小美不能反抗，可以评价为强奸罪中的客观行为。

上述分析，张二娃既有奸淫的故意，也有奸淫的行为，构成强奸罪。

出现本案的根本原因，还是探望难导致。离婚后，父或母探望子女难，这在现实中并不少见。有的法律意识比较淡薄，完全不知诉诸法律解决问题；有的虽然通过法律途径解决探望问题，有抚养权一方表面予以配合，但是探望是多次的、反复的，一旦法院执行结案后，有抚养权一方又会以各种理由借口拒绝探望。而且，目前对不配合探视行为欠缺有效的法律惩戒措施，导致这些人肆无忌惮。总之而言，探望确实较难，希望法律在这块能够出台一些规定解决探视难问题。

婚姻法关于探望的全部规定如下：

离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。