房屋建筑和市政工程施工发包与承包违法行为认定工作指南

2019年11月29日，山东省住建厅发布《山东省房屋建筑和市政工程施工发包与承包违法行为认定工作指南》。

关于印发《山东省房屋建筑和市政工程施工发包与承包违法行为认定工作指南》的通知

各市住房城乡建设局：

为贯彻落实《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号），指导各地有效开展对相关违法违规行为的认定查处工作，深入推进漠视侵害群众利益问题专项整治工作，省住房城乡建设厅制定了《山东省房屋建筑和市政工程施工发包与承包违法行为认定工作指南》（以下简称《指南》），现印发给你们供参考。

房屋建筑和市政工程施工发包与承包违法违规行为情况复杂、形式多变，本《指南》可作参考但非认定依据，各地要仔细甄别，依法依规予以认定并严厉查处。《关于调整部分建筑业企业资质承揽业务范围的通知》（鲁建建管字〔2019〕14号）所允许的承揽范围，不属于认定情形。

各地在认定查处中遇到问题，请及时函告省住房城乡建设厅建筑市场监管处。电话：87086921，邮箱：jgc@shandong.cn。

山东省住房和城乡建设厅

2019年11月27日

一、关于违法发包

（一）建设单位将工程发包给个人的情形：

1.以个人名义与建设单位签订工程施工合同的；

2.个人实际承包，承包行为未得到施工合同印章所示承包单位认可的；

3.建设单位将工程款支付给个人的。

（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质单位的情形：

1.承包单位（包括与建设单位签订施工合同的和接受建设单位支付工程款的，下同）无施工资质的；

2.承包单位施工资质与所承包工程类别、等级不相对应的；

3.承包单位因证书过期等原因导致资质失效的。

（三）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的情形：

1.《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号）和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）范围内的工程项目，应公开招标未公开招标的，或可邀请招标、不招标但未经批准的；

2.邀请招标的项目，邀请的投标单位少于三家的；

3.招标人不具备自行办理施工招标事宜能力，自行办理施工招标事宜的；

4.招标人自行办理施工招标事宜，未按照相应程序办理的；

5.应公开招标发包的项目，未在指定媒介发布公告或资格预审公告的；

6.未按照有关规定进行评标、定标的；

7.计价方式、最高限价设置等不符合相应规定的。

（四）依法必须进行招标的项目，建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的情形：

1.就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息或要求的；

2.对潜在投标人或投标人设定的资质、资格、技术、业绩、商务等条件明显超出实际需要，或与实际需要明显不相适应，或与合同履行无关的；

3.以特定行政区域或者与招标工程无关行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件的；

4.对潜在投标人、投标人采取不同的资格审查、评标标准的；

5.非法限定潜在投标人或投标人所有制形式、组织形式、企业注册地的；

6.资格预审文件或招标文件的公开期限、发售期限短于法定期限的；

7.同一招标项目在不同媒介发布的资格预审公告或者招标公告内容不一致的；

8.限定或指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商的。

（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的情形：

1.建设单位就同一个单位工程与两家或两家以上施工单位签订施工合同的；

2.建设单位直接向施工总承包单位的分包单位支付工程款的。

二、关于转包

（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的情形，有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

1.中标通知书或施工许可证上的施工单位与签订施工合同的单位名称不一致的，企业名称变更等合理行为除外；

2.承包单位将其承包的全部建筑工程转给其他单位（含具有独立法人资格的子公司）或者个人施工的；

3.实行施工总承包的工程，施工总承包单位与分包单位施工范围一致的；

4.实行施工总承包的工程，施工总承包单位与施工总承包范围内分包工程的发包单位是两个独立法人单位的；

5.监理例会记录、分部分项工程验收记录、单位工程验收记录等施工资料出现的施工单位与签订施工合同的单位名称不一致的。

（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的情形，有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

1.所有分包合同的分包工程内容汇总，和承包单位与建设单位签订的施工合同中承包工程范围一致的；

2.所有分包合同的工程款额度汇总，和承包单位与建设单位签订的施工合同工程款额度一致的。

（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的情形，有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

1.施工现场项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不是由承包单位派驻的；

2.施工日志、监理例会记录内容中出现未与承包单位订立劳动合同，且没有建立劳动工资和社会养老保险关系的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

3.承包单位派驻的项目负责人长期不到场、未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的。

（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的情形：

1.合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

2.实际使用的主要建筑材料、设备、大中型施工机械的数量与采购合同和对应发票显示情况存在较大差别，又不能进行合理解释并提供相应证明的。

（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的情形，有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

1.专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程的；

2.专业作业承包人收取的工程价款是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的。

（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的情形，有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

1.承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义组织施工，但承包单位未实际参与施工的；

2.承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义组织施工，但将“管理费”之外工程款全部支付给其他单位或个人的。

（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的情形，建设单位依约作为发包单位的和有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

1.专业工程合同不是由施工总承包或专业承包单位签订的；

2.专业分包工程施工单位收取的分包工程款不是来自施工总承包或专业承包单位的。

（八）专业作业的发包单位不是该工程的承包单位的情形：

1.专业作业合同不是由该工程的承包单位签订的；

2.专业作业单位收取的专业作业工程款不是来自工程承包单位的。

（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的情形：

1.施工合同主体之间未发生工程款收付关系的；

2.承包单位将收到的工程款项除“管理费”以外全部转拨给其他单位或个人的。

（十）联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方的情形：

1.两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定联合体一方不进行施工的；

2.两个以上的单位组成联合体承包工程，在项目实际实施过程中，联合体一方未对施工活动进行组织管理的；

3.两个以上的单位组成联合体承包工程，联合体一方向其他方收取管理费或者其他类似费用的。

三、关于挂靠

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的情形：

1.办理工程投标、订立合同及有关施工手续的受委托人，未与委托单位订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系的；

2.投标、履约或农民工工资保证金由其他单位或者个人汇缴、出具的；

3.施工合同中载明的工程款收款单位不是签订施工合同的施工单位的；

4.施工单位将收到的工程款支付给无施工资质的单位或个人的；

5.施工单位与其他单位或个人签订的施工协议明确资质借用关系的。

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的情形，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用：

1.办理工程投标、订立合同及有关施工手续的受委托人，未与委托单位订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系的，或者有证据证明该受委托人属于其他有施工资质单位的工作人员的；

2.投标、履约或农民工工资保证金由其他有资质的施工单位代为汇缴、出具的；

3.建设工程施工合同中载明的工程款收款单位是其他有资质的施工单位的；

4.签订施工合同的施工单位将收到的工程款支付给其他有资质但与工程无合同关系的施工单位，又不能合理解释并提供相应证明的；

5.签订施工合同的施工单位与其他施工单位签订协议明确资质借用关系的。

四、关于违法分包

（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的情形：

1.分包合同由个人签订的；

2.施工总承包单位、专业承包单位、分包单位将工程款支付给个人的。

（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的情形：

1.分包工程施工单位未取得相应资质证书的；

2.分包工程施工单位超越资质许可的业务范围承揽工程的；

3.分包工程施工单位资质证书超过有效期的。

（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位（钢结构工程除外）的情形：

1.分包合同范围包含主体结构施工的；

2.分包单位实际施工内容包含主体结构的；

3.施工总承包单位拨付给分包单位的工程款包含主体结构部分的；

4.分包单位的管理和技术人员参与主体结构施工的。

（四）分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的情形：

1.分包单位将其承包的专业工程中的全部工程内容分包给其他单位或个人的；

2.分包单位将其承包的专业工程中的全部工程内容，肢解以后分别转给其他单位或个人的；

3.分包单位未派驻管理和技术人员，或派驻的管理和技术人员未与分包单位订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系的；

4.分包单位将劳务费以外的工程款拨付给其他单位或个人的。

（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的情形：

1.实际从事劳务作业的施工单位，其劳务作业业务是由专业作业承包人发包的；

2.专业作业承包人联合其他劳务企业施工本应由其独立完成的劳务作业工程的；

3.专业作业承包人将劳务人员工资以外的工程款项拨付给其他单位或个人的。

（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的情形：

1.专业作业合同明确主要建筑材料、周转材料或大中型施工机械设备由专业作业承包人负责采购、租赁的；

2.专业作业承包人收取的劳务分包工程款超出了应收取的劳务作业费用、小型工具费、必要的辅材费的费用之和的。

内容摘自山东省住房和城乡住建厅。