同时满足这五个条件，就是“非法放贷”构成非法经营罪

“两高两部”联合印发《关于办理非法放贷刑事案件适用法律若干问题的意见》引起市场关注。本期“愉见财经”请到业内专家就《意见》进行解读，答疑4大问题：

1，非法放贷构成非法经营罪的必要条件，要同时具备哪五个条件；

2，《意见》出台之前就已经有这样的行为了，对此是否有追溯力；

3，利息或年利率的认定标准；

4，对于网贷平台、现金贷平台，意见颁布之后业务是否可以继续，会不会担刑事责任；

Q1：非法放贷构成非法经营罪的必要条件

根据《意见》第一条、第二条的规定，从事非法放贷构成非法经营罪，应同时具备以下五个条件：

1、未经监管部门批准或超越批准的范围放贷；

2、以营利为目的；

3、两年内向不特定的单位或个人以借款或其它名义出借资金10次以上；

4、年利率超过36%；

5、个人非法放贷数额累计在200万元以上，或违法所得80万以上，或非法放贷对象累计在50人以上，或造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

单位非法放贷数额累计在1000万元以上，或违法所得400万以上，或非法放贷对象累计在150人以上，或造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

以上第1、2、4、5项是非常明确、没有争议的。第3项，对名为分期商城、会员购物等实质为放贷行为的平台也是本意见第一条规定的范围。

对网贷、现金贷平台经营模式的影响：请务必确保年利率不超过36%的底线。

Q2：意见出台之前的行为是否有追溯力

根据《意见》第八条规定，对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理。

参照该规定及《最高人民法院关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》中“不宜以非法经营罪定罪处罚”的结论，意见实施前的非法放贷行为不宜追究刑事责任。

Q3：利息或年利率的认定标准

根据《意见》第五条的规定：“非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定。非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物，均应计入违法所得。”

可以用简单的公式计算：借款合同的金额减去借款人实际到账且能实际控制的金额再加上借款人需要按合同金额支付的利息等于全部利息。

比如借款合同金额10万，减去中间各种名义的费用到借款人手中7万，借款期限一年，借款人按合同金额及合同规定的年利率10%支付的利息1万元，则全部利息为10万-7万+1万=4万。年利率为4万 ÷7万×100% ＝57.14%，即年利率为51.74%。

至于借款名义上发放到借款人银行账户又被平台或贷款人秒扣回去的费用，这也属于利息。借款本金应该是借款人实际上能支配的金额。

对网贷、现金贷平台的影响：借款人实际收到且能实际支配控制的金额为借款本金，中间各种名义扣除的费用加上合同利息综合不能超过借款本金（不是合同金额和到账金额，不是合同金额和到账金额，不是合同金额和到账金额，重要的事说三遍）年利率36%。

Q4：《意见》颁布之后网贷业务是否可以继续

《意见》并未禁止网贷或现金贷业务，借款平台在确保年利率不超过36%的情况下可以继续经营，需要注意以下方式：

第一，不能以自己的名义作为出借人、或用“员工超级放贷人”的方式放贷。这种模式虽未必构成非法经营罪，但可能会被认定合同无效。

第二，不能以自己的名义向金融机构借款再高利转贷给借款人，这种模式涉嫌高利转贷罪。

第三，不能搞“资金池”吸收出借人的资金，然后放贷。这种模式涉嫌非法吸收公众存款罪。

综上：《意见》对发布之前（2019年10月21日）的非法放贷行为不予追究刑事责任（涉及其他刑事犯罪行为的除外），网贷、现金贷行业未被禁止，平台继续经营要确保年利率不超过借款本金（借款本金指借款人实际收到且能实际支配控制的金额）的36%，对逾期催收要规范进行。

-----------------------

附一：中华人民共和国刑法

第二百二十五条 【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

附二：最高人民法院关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复

（2012）刑他字第136号

广东省高级人民法院：

你院（2011）粤高法刑二他字第16号《关于被告人何伟光、张勇泉等以发放高利贷为业的行为是否构成非法经营罪的请示》收悉。我院经研究认为，被告人何伟光、张勇泉等人发放高利贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。

附三：最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知法［2011］155号

全国地方各级人民法院、各级军事法院、各铁路运输中级法院和基层法院，新疆生产建设兵团各级法院：

日前，国务院法制办就国务院办公厅文件的有关规定是否可以认定为刑法中的“国家规定”予以统一、规范。为切实做好相关刑事案件审判工作，准确把握刑法有关条文规定的“违反国家规定”的认定标准，依法惩治犯罪，统一法律适用，现就有关问题通知如下：

一、根据刑法第九十六的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。

二、各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

三、各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。