“有限表达”抗辩在著作权侵权中的认定——以81号指导案例为例

内容摘要：最高人民法院于2017年发布的第81号指导案例，原告认为雷剧与张剧有很多雷同之处，构成侵权，由此引发纠纷。法院认为，两剧都有独创性，各自享有独立著作权。著作权法不应限制该表达的自由使用，否则将使思想本身为原作者所垄断，有悖著作权法鼓励创作、繁荣文化之本意。

前言

著作权法不保护作品的思想内涵，而仅保护思想的外在表达方式。然而，对于某一事物，在原作者的现有表达之外，任何人都找不到合理恰当的其他表达路径，那么我们就认为这种现有表达与思想已实际合而为一，构成“有限表达”。著作权法不应限制该表达的自由使用，否则将使思想本身为原作者所垄断，有悖著作权法鼓励创作、繁荣文化之本意。

案情摘要

本指导案例为最高人民法院于2017年发布的第81号指导案例，即“张晓燕诉雷献和、赵琪、山东爱书人音像图书有限公司著作权侵权纠纷案”。

原告张晓燕诉称，其于1999年12月开始改编创作《高原骑兵连》剧本，2000年8月根据该剧本筹拍20集电视连续剧《高原骑兵连》（以下将该剧本及其电视剧简称“张剧”），2000年12月该剧摄制完成，张晓燕系该剧著作权人。被告雷献和作为《高原骑兵连》的名誉制片人参与了该剧的摄制。被告雷献和作为第一编剧和制片人、被告赵琪作为第二编剧拍摄了电视剧《最后的骑兵》（以下将该电视剧及其剧本简称“雷剧”）。

被告雷献和辩称，张剧剧本根据张冠林的长篇小说《雪域河源》改编而成，雷剧最初由雷献和根据师永刚的长篇小说《天苍茫》改编，后由赵琪参照其小说《骑马挎枪走天涯》重写剧本定稿。 原告认为雷剧与张剧有很多雷同之处，构成侵权，由此引发纠纷。

法院经审理查明，张剧、雷剧均系以二十世纪八十年代中期精简整编中骑兵部队撤（缩）编为主线展开的军旅、历史题材作品。两剧在主要人物设置及关系部分相似，在主要线索脉络即骑兵部队缩编（撤销）存在相似。 法院认为，按照著作权法保护作品的规定，人民法院应保护作者具有独创性的表达，即思想或情感的表现形式。对创意、素材、公有领域信息、创作形式、必要场景，以及具有唯一性或有限性的表达形式，则不予保护。故据此认定雷剧与张剧属于由不同作者就同一题材创作的作品，两剧都有独创性，各自享有独立著作权。

法律分析

著作权侵权的认定——“接触加实质性相似”

我国著作权法并未对著作权侵权的认定标准作出明确的规定。在司法实践中，对侵权的认定通常采取“接触加实质性相似”的认定原则。如本指导案例中法院所言，“判断作品是否构成侵权，应当从被诉侵权作品作者是否接触过权利人作品、被诉侵权作品与权利人作品之间是否构成实质相似等方面进行”。

在“接触”和“实质性相似”这两个构成要件中，“接触”是前提。如果两部作品系各自作者的独立创作，在后作品的作者从未“接触”过原作者作品，那么即便两作品内容相同或相似，在后作品也不构成侵权。对于“接触”的认定，一般而言并不是审理的难点，如在先作品已公开发表，则可推定已被在后作者接触。 而对于“实质性相似”的判断，目前的司法实践中并无统一标准。在本指导案例中，法院认为，“在判断是否构成实质相似时，应比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相同或相似，不应从思想、情感、创意、对象等方面进行比较”。这就引出一个问题，对于一部作品而言，究竟何为思想，何为表达？两者如何区别？

公益与私益的平衡——“思想与表达二分”

“思想”通常是指作品的主题、概念、情感或原理，“表达”则是作者通过独创性的智力劳动，通过有形方式将思想具体化。在文学作品中，是文字和情节的组织；在音乐作品中，是音符与节奏的结合；在美术作品中，是线条色彩的运用；在计算机软件中，是代码与指令的编排。 而根据“思想与表达二分”原则，著作权法仅保护表达，不保护思想。之所以不保护思想，是因为著作权法希望人们能够自由地使用他人作品中蕴含的思想，并以此为基础创作出更多在表达上具有独创性的作品，从而鼓励和促进作品的创作。 把一部作品想象成一座金字塔，其底部由无数的细节表达搭配交织构成基础，从下往上直到最顶部，则是作品的终极思想。最理想的情况，就是在金字塔的底部和顶端之间找到一个分界线，在这条分界线之上是不受保护的“思想”，而分界线之下就是受保护的“表达”。

思想与表达的结合——“有限表达”

但有时候，作者在阐述其思想时，所能采取的表达方式和创作空间极为有限，其他人如果要表达同样的思想，只能使用与作者相同或者极为类似的表达形式。在此情形下，表达与思想将合而为一，这种情况被称为“有限表达”。

“有限表达”又称“唯一表达”，也有学者也将之称之为“思想与表达的合并”。在思想和表达这种密不可分的状态下，如果著作权保护了表达，实质上也就保护了思想，而这与著作权法的本意不符。

所以，著作权法将不会保护这种唯一或极为有限的表达方式。试想一下，一个玛丽苏文的作者首先创作了女主首次邂逅霸道总裁男主时摔跟头的情节，以试图表达“女主是个傻白甜”的主题。如果对这一情节加以著作权法意义上的保护，那么之后其他的作者都将不能在自己的作品中让女主摔跟头了。同样地，谍战剧中的潜伏与卧底，宫斗剧的麝香与流产，都构成“有限表达”，任何作者均可以自由地利用于创作。

那么该如何认定相似作品属于“受保护的表达”还是“有限表达”呢？ 要符合“有限表达”，则该种表达必须是唯一的一种表达方式。将视线转到国外，美国第五巡回上诉法院在1990年对一起著作权纠纷作出判决，认定一幅加利福尼亚居民区的天然气地下管道图不受著作权保护。判决理由是，该图几乎就像照片一样的真实地还原了该区地下管道的真实情况，其他人在任何情况下，如果要想正确、真实地绘制该区管道的话，就只能与这幅图一模一样或者极为相似。因此，该图因为具有表达上的唯一性, 达到思想和表达的重合，不能给予著作权保护。

同样地，在我国的“琼瑶诉于正案”中，法院认定琼瑶的《梅花烙》中部分情节“倩柔发现吟霜身上的梅花烙, 向吟霜询问成长经历, 决定日后保护女儿”与于正《宫锁珠帘》中部分情节“映月发现连城肩上的胎记后, 询问连城成长经历, 决定日后保护女儿”尽管相似，但这种相似仅是时间顺序上的相似，是两部作品在描述“生母通过身体特征认出女儿”这一主题依据逻辑表达的某种必然，并不构成著作权侵权。

回归本指导案例，法院即认为：
这里指的思想，包括对物质存在、客观事实、人类情感、思维方法的认识，是被描述、被表现的对象，属于主观范畴。思想者借助物质媒介，将构思诉诸形式表现出来，将意象转化为形象、将抽象转化为具体、将主观转化为客观、将无形转化为有形，为他人感知的过程即为创作，创作形成的有独创性的表达属于受著作权法保护的作品。

表达唯一或有限，指一种思想只有唯一一种或有限的表达形式，这些表达视为思想，也不给予著作权保护。在判断“雷剧”与“张剧”是否构成实质相似时，应比较两部作品中对于思想和情感的表达，将两部作品表达中作者的取舍、选择、安排、设计是否相同或相似，而不是离开表达看思想、情感、创意、对象等其他方面。 所以，尽管“雷剧”与“张剧”在人物设置与人物关系中存在相同或相似，但两部作品均系以二十世纪八十年代中期精简整编中骑兵部队撤（缩）编为主线展开的军旅、历史题材作品，两部作品中均存在的三角恋爱关系、官兵上下关系、军民关系等人物设置和人物关系，这样的表现方式属于军旅题材作品不可避免地所采取的必要场景，因表达方式有限，故不受著作权法保护。

作者介绍

王云律师

北京策略（南京）律师事务所执业律师，毕业于南京师范大学。具有七年的知识产权法律、劳动法律业务服务经验。

业务服务领域：在知识产权法和劳动法业务领域拥有丰富的办案经验和较高的学术水平。为华泰证券股份有限公司、南京化纤股份有限公司、南京市博物总馆、南京市考古研究院、南京市文化市场综合执法总队等多家知名大型企事业单位提供诉讼、非诉和法律顾问等专业法律服务。

目前的社会任职：江苏省版权协会版权调解中心 调解员