知识产权损害赔偿计算：方法、工具和考量因素

陈永伟 《比较》杂志社研究部主管

原文载于《电子知识产权》2019年第8期

摘要：本文对四种知识产权损害赔偿额计算的基本方法——侵权损失赔偿法、侵权所得赔偿法、合理许可赔偿法以及法定赔偿的基本原理进行了介绍，并从经济学角度比较了它们的效率。在此基础上，本文对各种方法的适用范围、常用工具，以及相关的考量因素进行了详细介绍，并用相关案例说明了这些方法在实践中的应用。

关键词：知识产权；侵权；损害赔偿

一、引言

随着知识经济的发展和经济全球化的深入，知识产权已经成为了一种重要的战略资源，其重要性正在日益凸显。在国与国的竞争过程中，在支撑创新型国家的建设过程中，知识产权都扮演着至关重要的角色。为了保护好知识产权这个重要的战略资源，就必须建立起一套严格的知识产权保护体系，而科学、有效的知识产权损害赔偿制度显然应该在这个体系中占有十分重要的地位。

如果仅从法律条文上看，我国关于知识产权损害赔偿的规定已经比较完善。在《专利法》《著作权法》《商标法》等法律中，都已经明文规定了关于知识产权损害赔偿的方法，并规定了各种方法的使用优先序。然而，在实践当中，知识产权的损害赔偿却存在着很多问题。

在法条中，按照侵权损失赔偿是首选的赔偿额计算方法，当实际损失难以确定时，可使用侵权所得赔偿（见表1）。当权利人损失或侵权人所得难以计算时，可以按照许可费的倍数进行赔偿。只有当权利人损失、侵权人所得和许可费都难以确定时，才适用法定赔偿。也就是说，不同赔偿方法之间是存在着优先序的，侵权损失赔偿应先于侵权所得赔偿，侵权所得赔偿又应先于许可费赔偿，法定赔偿则是优先序最低的选择。但在实际操作中，法定赔偿却成为了最为普遍的赔偿额确定方式。例如，数据显示，在2009年12月20日到2015年10月19日期间由南京地区法院审结的知识产权案件中，著作权、商标权和专利权这三类案件采用法定赔偿来确定赔偿额比例分别为98.73%、98.19%和93.86%。而在从自2010年10月21日至2015年12月31日期间由长沙中院受理知识产权侵权纠纷案件中，以法定赔偿来确定损害赔偿的比例高达98.3%。[1]由于法律对法定赔偿的额度进行了限制，因此过高的法定赔偿比例就意味着对知识产权损害赔偿的数额难以提升。

诚然，法定赔偿的存在本身是有其合理性的。当案件的涉案金额较小，进行调查得不偿失，或者案件事实过于复杂，调查成本过高时，以法定赔偿来决定赔偿额是最有效率的。然而，在更多的情况下，如果案件信息足以支持更为精准的赔偿额计算，却仍然使用法定赔偿，就会带来很多不良的后果。无论是从建设良好的知识产权保护环境，还是从培育创新者的激励来看，这都是不利的。

表1：我国法律中关于知识产权侵权赔偿计算方法的条文

注：表格内容由作者根据相关法律整理。

造成法定赔偿所占比例过高的原因有很多，其中重要的一点就是一些法官对于知识产权损害赔偿的计算方法掌握不足。虽然知识产权的侵权损害是一个法律问题，但对损害赔偿的确定却已远远超出了简单的法律范畴，它经常会涉及到经济学、金融学、会计学以及更多其他领域的知识。而对于在现行法学教育体系下培养出的法官，其中的很多知识通常是陌生的。在这种背景下，除了回避错误、规避风险的考虑，他们就会更加倾向于选用法定赔偿。基于这一原因，要推进知识产权损害赔偿的精细化计算，就必须先向法官和其他法律工作者介绍、普及知识产权损害赔偿计算的方法和工具，帮助他们建立对相关案件的处理能力。

本文先对四种损害赔偿计算方法及其经济性质进行了介绍，以此说明了法条中规定的优先序所具有的经济意义。随后，我们对各种计算方法进行了逐一介绍，着重强调了它们各自使用的经济工具，及在使用工具过程中所需要考量的要素。笔者希望，本文的相关内容可以为法官及其他法律实践工作者提供一些参考。

二、损害赔偿的计算方法及其经济意义

确定知识产权损害赔偿的方法共有四种：按照侵权损失赔偿、按照侵权所得赔偿、按照合理许可费赔偿和法定赔偿。在各国的司法实践中，这四种方法的适用方法各不相同（如表2）。在我国，除了合理许可费赔偿仅适用于专利和商标领域外，其他三种方法都同时适用于专利、商标和著作权这三个领域。

表2：各国对几种赔偿方法的使用状况

中国

美国

德国

日本

侵害损失赔偿

专利，商标，著作权

侵害所得赔偿

商标，著作权

合理许可费赔偿

专利，商标

专利

法定赔偿

著作权

无

注：表格内容由作者根据各国法律整理。

从性质上看，四种赔偿方法具有很明显的不同：

侵害损失赔偿要求侵权人按照侵权行为对权利人造成的损害数额来对其进行赔偿。很显然，这种方法满足了“填平原则”，从对民事赔偿基本原则的契合来看，它是最符合要求的。同时，从经济学角度看，这种损害赔偿方式也可以最好地满足效率标准，达到社会最优。这是因为，知识产权的侵权在本质上就是侵权者实施的一种带有“负外部性”的行为，它从侵权过程中获得了收益，却让其他人（权利人）为此承担了成本。根据经济学的基本原理，它的侵权活动一定会超过社会最优水平，因此会损害社会效率。[2]而根据侵权损失进行赔偿，就相当于对侵权人征收了一个“庇古税”。通过让“庇古税”税率正好等于外部性造成的损失，可以诱导侵权人将侵权行为的外部性内部化，从而将其侵权行为达到社会最优水平。

侵权所得赔偿要求侵权人按照侵权行为的获益对权利人进行赔偿。从根本上看，这种方法是要让侵权人从侵权活动无利可图，从而打消其进行侵权活动的激励。不过，从效率角度看，这种赔偿方式事实上也取消了侵权人从事有利于社会福利的侵权活动的可能性，因此从理论上看，其效率后果将次于侵权损失赔偿。

合理许可费赔偿假设了一个知识产权交易市场的存在，并且假设双方可以以一个公平的价格达成交易，这个交易额就是赔偿数额。对于那些权利人本身并不直接使用知识产权（例如用专利来生产产品）的情形，合理许可费可以比较好地模拟权利人和侵权人自愿交易情形下形成的价格，其实现的社会效率也会相对较高。但如果权利人直接使用知识产权进行市场竞争，他很可能并没有允许侵权人使用知识产权的意愿。在这种情况下，采用合理许可费来计算损害赔偿，就可能取消了权利人的选择权（option），并让其选择价值（optionvalue）遭受了损失。

法定赔偿是在以上三种方法都无法使用时采用的补救手段，无论是从对民事赔偿基本原则的契合上看，还是对经济效率的实现上看，这种方法的效力都是最差的。当然，现实当中，执行前面三种赔偿方式都需要投入大量的成本以掌握相应的信息，如果涉案的金额比较小，或者需要投入的成本过大，那么运用这几种理论上更有效的方法可能得不偿失。此时，采用法定赔偿反而可能是最有效率的。

综上所述，从理论上讲，四种赔偿方法是具有优先序的。然而，在现实当中，由于每个案件的调查难度各不相同，执行各种方法可能带来的成本收益状况各异，因此在具体的环境下，理论上更优的方法未必会是最好的选择。从这个意义上讲，对知识产权侵权损害赔偿的计算方法还应该根据具体情况具体选择。

三、侵权损失赔偿法

（一）侵权损失赔偿法的基本原理

从概念上看，侵权损失赔偿法十分简单。这种方法要求比较两个状态之下权利人的获益状况，通过比较其差值来确定损害赔偿额。假设权利人在没有遭受侵权的状态下的获益为π0，在遭受侵权的状态下的获益为π1，则根据侵权损失赔偿法计算出的赔偿额D就是：D=π0-π1。

不过，虽然侵权损失赔偿法在概念上十分简单，但在操作上却面临着很大的困难。现实中，侵权行为通常是已经发生的，因而确定遭受侵权状态下权利人的获益状况π1就相对简单。然而，当侵权已经发生，未遭侵权的状态就只能是一种假想的“反事实”（counterfactual）状态。由于影响现实的因素很多，要确定在“反事实”情况下权利人的获益状况π0就十分困难了。因此，当利用侵权损失赔偿法来计算赔偿额时，最大的难度就在于对“反事实”状态的分析，分析人员必须尽可能通过掌握的信息来对该状态下的权利人获益进行还原。

在知识产权的案件中，我们所讲的“获益”通常指权利人获得的利润。根据定义，利润是营业收益（revenue）和成本（cost）的差值，而营业收益又可以表示为价格和销量的乘积。此外，有些时候，权利人拥有专利，还有助于他在其他关联商品上获得利润。因此，总体来看，权利人在不同状态下获得的利润就可以表示为：

πi=Pi×Qi+Xi

这里，P、Q分别表示价格和销量，X表示权利人从关联品获取的利润。下标i用来表示状态，当其取值为0时，表示的是“反事实”的未侵权状态，而当其取值为1时，则表示现实的侵权状态。正如前面所指出的，在一般情况下，P1、Q1和X1都是比较容易知道的，分析的难点主要在找出P0、Q0和X0。

（二）潘达测试

在应用侵权损失赔偿法之前，需要首先判断用这一方法来计算侵权赔偿额究竟是否合适。在这个过程中，潘达测试（Panduit Test）可以对我们的分析起到一定的辅助作用。

潘达测试最早出现于1978年的PanduitCorp. v.Stahlin Bros. Fibre Works, Inc.案。[3]在该案中，美国联邦巡回法院上诉庭的Markey法官向权利人提出了四个问题：（a）被侵权产品是否确实存在着市场需求？（b）市场上是否不存在具有专利产品特点的非侵权替代品？（c）权利人是否拥有满足市场需求的制造能力和营销能力？（d）损失的利润是否可以被量化？

权利人需要按照图1的流程对上述问题作答。如果任一个问题的测试未能通过，那么就意味着侵权损失法并不适合被用来计算损害赔偿额，而应该采用其他方法。

图1：潘达测试流程

由于潘达测试是在专利案件中被提出的，且美国在计算专利侵权损害赔偿时只有侵权损失法和合理许可费法两种方法，因此在原始的测试里备选项只有合理许可费法。但在我国，除了侵权损失赔偿法之外，还有三种可供计算侵权损害赔偿额的方法，因此潘达测试只能被用来否定侵权损失法，而不能被用来支持合理许可费赔偿法。

（三）对决定利润的各因素的分析

1.对销售量的分析

在大多数案件中，侵权者对权利人产品销售量的挤压是其对权利人损害的最大来源，因此对销售量的分析往往是应用侵权损害赔偿法的起点。如果在侵权发生前后，市场上的价格改变不大，那么直接用价格的变化乘上利润率就可以得到权利人因侵权而损失的销售收益。

现实中，人们发明了很多方法来推算“反事实”状态下销售量或两种状态下的销售量之差。这里，我们仅介绍其中几种相对简单的方法。至于更为复杂的、利用精密的经济学模型进行模拟的方法，在此暂不作更多介绍。

（1）推定侵权人的全部销售量为权利人损失销售量

用侵权人的销售量来替代权利人损失的销售量，是实践当中常用的一种处理方法。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》的第21条指出，“专利法第六十五条规定的权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。”

在实践当中，这种方法通常用于市场上只有两个商品提供者的情形，即专利产品和侵权产品处于同一相关市场上，在功能、特性、用途和价格上都具有很强的替代性。此时，权利人所损失的销售量仅源自于侵权人的侵权行为，而与其它竞争者无关。在这种情况下，侵权人的销售量与权利人所损失的销售量之间就有比较强的因果关系，以上推定就相对合理。

但需要指出的是，根据如上推断得出的销售量下降很可能是高估的。产业经济学的知识告诉我们，当市场上的竞争者增加时，市场上的价格会下降，而总销量会上升，这就导致了简单地用侵权人的销售量来替代权利人的销售量损失会产生一定的高估。[4]

（2）基于需求弹性的修正

考虑到简单地将侵权人的销售量等同于权利人损失的销售量会得到高估的结果，在实际处理时，经常借助需求弹性来对以上推定进行一些修正，从而得出更为可靠的结论。

所谓需求弹性，指的是需求量变动的百分比与价格变动的百分比之比的绝对值。[5]令P、Q分别代表商品的价格和需求量，ΔP、ΔQ分别代表价格和需求量的变化量，那么需求弹性ε就可以用公式表示为：ε=|（ΔQ/Q）/（ΔP/P）|。举例来说，如果某件商品的价格上升了10%，同时其需求量下降了30%，那么其弹性就是30%/10%=3。在实践中，我们可以利用计量经济模型来估计出商品的需求弹性，并用它来帮助分析反事实情形下的需求状况。

考虑这样一种问题：权利人生产并销售某种专利商品A，这种商品的需求弹性为1。原本这种商品在市场上的销售价格为120元，但在某一时刻，侵权人侵害了其专利，推出了功能、性质完全与商品A一样的商品B，并将其定价为100元。这样一来，商品A被完全挤出了市场。已知商品B在市场上的销量为1000件，那么在反事实状态下，商品A的销量究竟应该是多少呢？

显然，如果将商品A的可能销量简单等同于商品B的实际销量是不妥的。因为如果没有侵权，商品A的价格将会更高，这会限制销量，在评估侵权损害时，必须将这个因素考虑在内。当我们已经知道了弹性，就可以对此进行修正。由于商品A的价格要比商品B的实际价格高20%，且需求弹性为1，因此其可能销量就应该要比商品B的实际销量少20%，也就是200件。据此可知，商品A在反事实情形下的销量应该为1000-200=800件。

（3）利用比较法确定反事实状态的销售量

对于“反事实”状态下的销售量，也可以通过比较判别来得到。例如，如果一种专利商品的销售量一直比较稳定（如图2-1），或者存在着稳定的增长趋势（如图2-2），只有在遭受侵权的那段时期内销售量出现了明显下降，那么我们就可以将原有的销量趋势作为反事实状况下的销量，通过实际销量与反事实销量之差来得到侵害带来的销售量损失。

图2：应用比较判别法来推测因侵权而导致的销售量下降

当然，受到市场环境、流行趋势等多种因素的干扰，商品的销售量及其趋势往往不是那么持续稳定的，这时依靠简单的趋势观察就很难判断出侵权导致的销售量损失到底有多大。在这种情况下，“倍差法”或许是另一个可行的选择。

“倍差法”（Difference-in-differences）又名“双差法”、“双重差分法”。顾名思义，这种方法是通过差值的差值来计算侵权导致的损失。[6]由于像市场环境、流行趋势等因素的冲击对于所有企业来说都是共同的，因此我们有理由假设这些冲击虽然会对所有企业的销售量都发生冲击，但却不会改变不同企业之间销量的相对差异（如图3）。根据这一假设，我们就可以找到另一家企业来与被侵权的企业进行比较，通过分析侵权事件发生前后它们的销量差异变化来推算侵权造成的销售量下降。举例来说，如果初始时刻，A企业的销售量比B企业多出1000件，此后由于A企业遭受侵权，导致它与B企业之间的销量差别缩小到了800件，那么就可以推算因侵权带来的销售量损失为1000-800=200件。

图3：应用“倍差法”来推测因侵权而导致的销售量下降

2.对价格的分析

在很多案件的分析中，人们经常将关注的焦点放在侵权导致的销售量下降上，直接用侵权后的市场利润率乘上销售量下降来得出权利人的利润损失。需要指出的是，这种处理事实上隐含了一个假设，就是侵权发生与否对于市场价格和利润率的影响不大，侵权导致的价格侵蚀不太严重。但这一假设通常是不成立的。

一般来说，侵权除了会导致权利人的销售量下降，还会导致权利人所销售商品的价格下降。这是因为，侵权的发生通常会导致市场上的商品总供给增加，在需求定律的作用之下，整个市场上的商品价格都会出现降低。由于这一原因，在选择计算侵权损失所用的利润率时，就需要十分小心。如果选用侵权发生之后市场上的利润率用于计算，则可能会低估侵权所引起的权利人利润下降。

我们可以用一个简单的数字例子来说明这点。[7]假设某个市场上原本只有一个提供者——专利拥有者企业A，其面临的市场需求曲线为P=100-0.1Q，且生产每单位商品所需要的成本为40元。根据简单的数学计算，很容易得到企业A利润最大化的定价为70元，其对应的最优产量为300单位，总利润为9000元，利润率为75%。如果市场上出现了一个侵权者——企业B，它通过侵犯企业A的专利，并以和企业A完全相同的成本结构来生产完全同质的商品，在市场上与A企业进行产量竞争。容易计算，在“古诺均衡”状态下，市场上的价格降为了60元，A、B两家企业的产量将各为200单位，利润各为4000元，市场上的利润率降低到了50%。在这种情况下，如果我们简单地用侵权人所得来代替权利人所失，就会高估了权利人因侵权而遭受的销售量下降。但与此同时，由于没有考虑价格侵蚀（价格由70降为60，对应利润率从75%降为50%），因此总体上会导致对权利人利润损失状况的低估。这个损失实际应为9000-4000=5000元，而估计所得的只有4000元。

以上例子告诉我们，在分析侵权导致的销售量下降的同时，应当也对这个过程中发生的价格侵蚀引起重视。唯有同时考虑这两个因素，才能对侵权带来的真实损失进行比较合理的估算。

在分析价格侵蚀时，可以参考的一个重要工具是需求曲线。现在的经济学家已经发明了很多用来估计需求曲线的工具，[8]借助这些工具，就可以同时得到侵权带来销量下降和价格侵蚀情况，并得到由此产生的利润损失。

3.对成本的分析

侵权行为除了会导致权利人收益的下降之外，还可能导致权利人成本的上升。在专利侵权领域，侵权所导致的成本上升主要来自于对规模效应和学习曲线效应的破坏，而在商标侵权领域，侵权所导致的成本上升则主要来自于为了恢复商誉所额外付出的成本。

（1）对规模效应和学习效应的破坏

在很多商品的生产和销售中，都存在着明显的规模效应，即随着生产规模的扩大，每单位产品的平均成本会出现下降。规模效应的来源是多方面的：首先，一些产品的生产需要事先投入很高的固定成本，更大的生产规模可以显著降低分摊到每一单位的固定成本，因此可以导致平均成本的下降。[9]其次，当生产规模达到一定水平时，企业可以更好地实现分工，进而使得生产效率发生重大提升。[10]再次，只有当生产和销售达到一定规模时，一些更为先进的生产工具才能被使用。[11]此外，一些交易习惯，例如对大量采购的折扣也可以为企业带来规模效应。综合以上因素，在很多时候，规模是可以对产品的成本产生很大影响的。

所谓“学习曲线效应”，指的是随着某一产品累计的产量增加，由于经验和专业技术积累所带来的单位生产成本下降。这一效应最早是由美国工程师赖特（Theodore Paul Wright）在总结飞机制造的经验时发现。他在总结数据的基础上指出：每当飞机的产量增加一倍时，平均单位工时就会下降20%。[12]此后，有很多学者对不同的产业进行了研究，结果都发现了学习曲线效应的存在。平均来说，随着产量翻倍，学习曲线可以让单位成本出现10%-30%的下降。

当权利人遭受侵权时，其生产和销售规模都会随之下降，这就会导致其规模效应和学习曲线效应都会遭到破坏，其平均成本就会随之上升。尤其是在高技术产品中，这种现象是十分明显的。在实践当中，一些高技术产品需要投入大量的研发成本，如果不达到一定的生产规模，其平均成本很难降下来。面对这样的情况，如果不考虑因侵权对规模效应和学习曲线效应的破坏，就会严重低估权利人因侵权而遭受到的损失。

（2）增加的恢复商誉成本

在涉及商标侵权问题时，侵权给权利人带来的损失将不仅是利润的下降，还有可能直接对其商誉构成损害。为了恢复商誉，权利人需要付出一定的经济成本，这在某种意义上也可以视为是因侵权带来的权利人成本上升。对于一些企业声誉、口碑较好的企业，这一成本往往是不可忽视的。

在目前的实践中，直接判定赔偿恢复商誉费用的案例并不多，一个例子是“佛山市海天调味食品股份有限公司与佛山市高明威极调味食品有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案”[13]。在该案例中，法院考虑到权利人为恢复商誉付出的成本过大，在决定赔偿时除了判定侵权的威极公司赔偿海天公司因产品销量下降导致的利润损失350万元外，还将海天公司为消除影响、恢复名誉、制止侵权结果扩大而支出的合理广告费300万元也一并纳入了赔偿范围。

4.相关产品的销售利润

需要指出的是，侵权行为不仅会导致专利产品的利润损失，还可能会带来与此关联的非专利产品的利润损失。如果专利产品的特征是消费者对非专利产品部分需求的基础，那么这部分的利润损失也要考虑在内。当然，在这个过程中，权利人必须进行充分的举证，证明专利产品的被侵权与相关产品的销量下降之间存在着因果关系。在这个过程中，趋势分析、回归分析，以及关于专利产品和相关产品之间技术相关性的论证都有助于辅助判断因果关系是否成立。[14]

四、侵权所得赔偿法

（一）侵权所得赔偿法的基本原理

正如我们前面看到的，利用侵权损失赔偿法计算赔偿额时，主要是比较现实状态和反事实状态下权利人经营状况的变化。而侵权所得赔偿法则不同，它的着眼点主要在侵权人，而非权利人。具体来说，假设侵权人在不侵权的状态下的获益为θ0，在侵权的状态下的获益为θ1，则根据侵权所得赔偿法计算出的赔偿额D就是：D=θ1-θ0。

与应用侵权损失赔偿法类似，在应用侵权所得赔偿法时，对“反事实”状态的处理也是一个难点。当侵权已经发生时，侵权人的现实所得状况是可见的，然而它在“反事实”状态下的状况则是不可观察的。如果侵权人没有侵犯权利人的知识产权，那么他既可能不使用任何知识产权，也可能转而使用其他可供选择的知识产权。究竟哪一种情况更可能发生，以及在各种可能的情况发生时，他们能够有多少所得，都是必须考虑的问题。

需要指出的是，在侵权发生前后，侵权人的所得变化可能并不是全部由知识产权产生的，而在由知识产权产生的部分中，也未必是全部由涉案知识产权带来的。例如，一个新型的手机的推出，除了采用更多新专利外，还可能有很多非专利的外观改进，专利只会贡献收益增量的一部分。而涉案的专利又通常只是专利中的一部分，其对侵权人收益增量的贡献则更小。因此，除了模拟出“反事实”状态下侵权人的可能所得，从而得出两种状态下其所得的总差值外，鉴别出这个差值中有多少来自于涉案的知识产权，也是应用侵权所得赔偿法时需要处理的一个问题。

对于如何推算“反事实”状态下侵权人的总所得，依然可以参考在介绍侵权损失赔偿法时提及的方法，从价格、销售量、成本等因素的变化入手进行分析，在此不多作赘述。我们将关注的重点放在后面的问题，也就是如何从侵权发生前后的所得变化中，将由于涉案专利引起的所得变化分离出来。

在实践当中，对以上问题的解决一般会采用如下思路：先确定一个赔偿计算的基础，然后用一个分摊比例乘上这个基础，从而得出涉案专利所贡献的价值。根据这一思路，我们就需要关注两个问题：一是如何选择赔偿基础；二是如何选择分摊比例。由于这一问题在专利领域最为常见，因此在下面的讨论中，如不加特殊说明，则都是对专利问题的探讨。

（二）赔偿计算基础的选择

在选择赔偿计算的基础时，大致上有两种思路。一种是所谓的“整体市场价值原则”（the Entire Market Value Rule），即以整个产品的价值作为赔偿额计算的基础；另一种是所谓的“最小可售专利实施单元原则”（the Smallest Saleable Patent Practicing Unit Rule，简称SSPPU原则），即将产品分解为一个个最小可销售专利实施单元，并以此作为赔偿额计算的基础。

1.整体市场价值原则

所谓“整体市场价值原则”，即以专利产品的整体市场价值作为赔偿计算的基础。这一原则允许损害赔偿建立在包含多个特征的产品的整体价值基础之上，即使只有一个特征获得了专利。

“整体市场价值原则”最早见于1884年的Garretsonv．Clark案。[15]此案中，权利人拥有蒸汽机汽笛方面的专利，侵权人制造销售了使用该专利的汽笛的蒸汽机车，权利人主张应当以蒸汽机车的整体市场价格作为损害赔偿的基础。在对该案的判决中，美国联邦最高法院认为，如果专利仅是一种改进而不是全新的装置或发明物，权利人必须证明他的何种改进增加了该装置或发明物的功能，并将此改进的功能与其他功能区分开来。法院还指出，权利人应当提供相关证据，将被告的利润或者权利人的损失在专利特征和非专利特征之间进行分摊。[16]如果权利人可以证明他的专利发明是整个市场需求的驱动力，则权利人可以主张以整个产品的市场价值作为损害赔偿的基础。

在1995年的Rite-HiteCorp. v. Kelly Co.案中，美国联邦巡回上诉法院提出了“功能单元测试法”。[17]根据这一方法，如果被诉侵权的产品的特定部件与专利发明部分共同构成一个功能单元，且一并销售，即使该部件与侵权部件没有物理上的连接关系，依然可以采用整体市场价值原则，将该部件的利润或者损失纳入赔偿范围。

以专利产品的整体市场价值来作为损害赔偿计算的基础，在处理上十分方便，然而它将侵权专利和非侵权专利所产生的价值都同时纳入了计价基础，所以很可能存在着导致赔偿额过高的风险。尽管从理论上，通过降低分摊比例可以克服这一风险，但在现实操作中，这一担忧依然令人重视。正是由于这个原因，在使用“整体市场价值原则”时，往往需要严格的举证，只有当权利人能够确切证明专利发明是专利产品和非专利部分市场需求的驱动力，专利技术与市场需求之间存在紧密的关联性时，这一原则才能被使用。

2.最小可销售专利实施单元原则[18]

“最小可售专利实施单元原则”是2009年时Rader法官在审理Cornell University v. Hewlett-Packard Co.案中提出的。[19]该案的权利人康奈尔大学拥有一项“通过实现多重乱序处理……增强带有多个功能单元的处理器的处理能力”的专利。这项专利仅覆盖处理器的一个组件，该组件是“指令重排缓冲器”（IPB）的一部分，IPB是处理器（Prosessor）的一部分，处理器是中央处理器模块（CPUModule）的一部分，中央处理器模块是中央处理器组块（CPU Brick）的一部分，而中央处理器组块则又是服务器（Server）的组成部分。最初，康奈尔大学主张以服务器作为计算赔偿额的基础，此后又改为主张以中央处理器组块为计算赔偿额的基础。这些主张都被一一驳回。Rader法官认为，康奈尔大学并没有足够的证据证明中央处理器组块与专利发明在需求上的相关性，因此不能以包含重要非侵权部件的产品为赔偿计算的基础。最终，法院采用与涉案发明具有紧密关联的最小销售单元——处理器来作为计算基础，并在此基础上确定了0.8%的赔偿比例。

在Cornell University v. Hewlett-Packard Co.案之后，“最小可售专利实施单元原则”开始逐渐流行。如果权利人没有足够的证据证明专利发明是整个产品市场的驱动力，法院就会更倾向于选择“最小可售专利实施单元”来作为赔偿计算的基础。

一般认为，相比于“整体市场价值原则”，“最小可售专利实施单元原则”可以减少裁量余地，从而让计算过程中的误差变得更小。然而，这种观点事实上未必正确。在现实中，由于部件之间可能具有互补性，专利部件和非专利部件的组合所创造的价值常会高于各部件价值的简单相加。这时，如果采用“最小可售专利实施单元”作为赔偿计算的基础，就可能造成对赔偿额的低估。[20]

朱理曾用一个例子对此进行了比较好的说明。[21]设想A、B两个公司分别拥有A、B两种专利。如果公司A、B单独采用本公司的专利生产产品，则它们可以获得的利润将为Va和Vb。而如果两个公司交叉授权专利来制造产品AB，则它们可以获得的总利润为Vab。由于部件互补性的存在，因此这里有Vab>Va+Vb。令S=Vab-（Va+Vb），则S可以用来表示同时使用两种专利所产生的协同效应。如果A侵犯了B公司的专利权，使用B专利来进行AB的生产，且B公司向法院提出了赔偿。那么，如果法院采用“最小可售专利实施单元原则”，则B公司只能根据B部件所产生的利润Vb来获得赔偿，而不能对S部分的价值主张权利。显然，这很有可能导致赔偿额的偏低。

（三）分摊比例的选择

在确定了赔偿计算的基础后，如何确定分摊比例，即如何确定涉案专利在总价值中所占的比例就十分重要了。在现实中，有很多不同的“分摊原则”（apportionment rule）来帮助这一问题的处理。在此，我们仅对其中几种比较常用的“分摊原则”进行介绍。

1.25%法则

25%曾经是实践中常用的确定分摊比例的经验原则。一般认为，25%法则是由RobertGoldschelder在其1971年的论文中正式提出的，但Goldschelder本人则认为这一法则事实上早在上世纪50年代就已经有人应用了。[22]

根据这一法则，可以采用经营利润的25%来作为损害赔偿，或者专利许可费的计算标准。例如，侵权人销售侵权商品总共得到100万利润，则根据这一法则可以计算出侵权赔偿为25万元。这一法则十分简单，也十分易于操作，然而其缺陷也是相当明显的。一方面，它忽视了专利产品的特点，统一使用一个固定值来确定分摊比例，这样的处理有过于草率之嫌。另一方面，这一法则只能用来分析一件产品仅为一项专利所覆盖的情形，如果一件产品被多项专利所覆盖，则这一法则就不再适用。基于上述原因，在最近的实践中，这一经验法则已经逐步被摒弃。

2.专利数量比例法及其修正

专利数量比例法在涉及专利产品的计算中经常被用到，尤其多见于标准必要专利的场合。根据这一方法，损害赔偿的比例应当根据权利人所拥有的专利数量在整个标准所涉及的全部专利中所占的比例决定。例如，某标准总共包含100个专利，其中有10个归权利人所有，那么权利人所能主张的损害赔偿额应当为整个标准对产品增值贡献的10%。

这一方法十分简单、便于操作，但其缺陷也是显然的。在实际中，不同专利对于标准价值的贡献显然是不同的，因此简单的数量比例很难刻画出权利人所拥有的专利本应具有的实际价值。

为了克服上述困难，一些专家建议采用专利的质量来作为权重对单纯的数量比例法予以改进。在如何刻画专利质量上，有几种不同思路。最直观的思路是以专利的被引用次数来作为专利质量的度量。例如A专利被引用了10次，而B专利只被引用了1次，就可以认为A专利的质量是B专利的10倍，因此A专利在赔偿额中所占的比例也应该是B专利的10倍。不过，这种思路本身也有问题，因为被不同质量的专利引用一次，其代表的意义本身显然是不同的。[23]考虑到这一点，在分析专利质量时，除了考虑被引用数量，还应该考虑引用它的专利本身的质量。[24]

3.可比市场法

可比市场法是另一种在实践当中应用较多的方法，这种方法通过比较市场中类似技术的许可费范围来确定赔偿的分摊比例。在使用时，可以根据目标专利与可比市场中其他专利在各种特征上的不同来对分摊比例进行调整，因此操作比较灵活，多专利、多部件的场合都可以使用。

不过，在操作中要寻找合适的可比市场的难度很大，因此这种方法的使用就会受到比较大的局限。

4.联合分析法

联合分析法（Cojoint Analysis），又称联合衡量法（ConjointMeasurement），最早是1964年由数理心理学家Luce和统计学家Tukey提出来的。[25]1971年，Green等人将它引入了市场营销领域。[26]此后，这一方法成为了市场营销领域最为重要的分析方法之一。在 Apple,Inc. v. Samsung Elecs. Co案中，这一方法被用来分析专利的重要性，并被用来计算侵权赔偿额。[27]

这一方法通过假定产品具有某些特征，然后让消费者根据自身偏好对这些虚拟产品进行评价，并采用统计方法将这些特性与特征水平的效用分离，从而对每一种特征及其水平的重要程度作出定量的评价。

联合分析法的操作分为如下几个步骤：

第一步是确定需要研究的产品特征及这些特征的水平。这些特征与特征水平必须是显著影响消费者购买的因素。举例来说，如果我们需要分析电脑的销量，则选择的特征可能包括CPU类型、硬盘类型、显卡类型等。而对于CPU这个特征，我们还需要给出备选的类型作为特征水平，例如它可以包括Intel酷睿 i3、i5、i7等。

第二步是进行产品模拟。研究者需要将这些特征与特征水平进行组合，从而生成一系列虚拟产品。例如，在分析电脑销量时，我们就需要构造出一系列拥有不同CPU、硬盘，以及显卡的电脑。

第三步是数据收集。研究者需要请受访者对虚拟产品进行评价，通过打分、排序等方法调查受访者对虚拟产品的喜好、购买的可能性等。

第四步是计算特征的效用。研究者需要通过比较分析、回归分析等方法，从收集的信息中分离出消费者对每一特征以及特征水平的偏好值，这些偏好值也就是该特征的“效用”。

对于一个包含多种专利的产品来讲，可以通过联合分析法来分离出这些专利的“效用”。这些“效用”所刻画的，就是这些专利对于销售的相对重要程度。通过标准化处理，就可以得出每种专利的分摊比例。相比于其他方法，联合分析法的客观性相对较强，因此已经逐步被人们所接受。[28]

需要指出的是，在采用联合分析法时，特征的选取、虚拟产品的构造，以及统计模型的构建都会对最终结果产生很大的影响。因此在采用这一方法时，必须对其稳健性加以检验，以保证结论的可靠性。另外，采用联合分析法得出的专利的“效用”并没有考虑专利之间的互补性，这可能会对结果造成一定的影响。

五、合理许可费赔偿法

（一）合理许可费赔偿法

以合理许可费作为侵权赔偿，是另一种比较常见的知识产权损害赔偿思路。和前面两种赔偿方式侧重于侵权问题的某一主体不同，这一方法同时对权利人和侵权人的利益进行了权衡。在进行利益权衡时，这一方法不仅考察了客观因素（例如专利数量、质量），还考虑了权利人和侵权人之间的主观意愿，以及其他影响因素。在很多时候，权利人自己并不使用自己拥有的知识产权来进行生产，此时侵权损失赔偿法就不再适用了。相比之下，合理许可费赔偿法就显得更为合适。

从本质上讲，以合理许可费进行专利损害赔偿的本质其实是在一个假象谈判环境下，权利人和侵权人之间的利益分配，因此这一方法有时又被称为“虚拟谈判法”（hypothetical negotiation method）。在这个虚拟的环境中，许可费的可能范围将是一个区间。区间下限是权利人可以接受的最低许可费，上限则是侵权人愿意支付的最高许可费，如果谈判可以达成，那么实际的许可费将是这个区间内部的某一点。很显然，如果双方的谈判是基于自愿的，那么实际的许可费不会低于权利人所能接受的最低合理许可费水平，以此来作为侵权赔偿的数额，就可以符合“赔偿金不应低于合理许可费”的基本原则。[29]当然，如果权利人愿意接受的最低许可费高于侵权人愿意支付的最高许可费，那么假想谈判就会破裂。在这种情况下，法院通常会支持权利人主张的最低可接受许可费，以保证侵权赔偿足以弥补权利人在侵权过程中所受的损失。[30]

图4：合理许可费赔偿法的逻辑

在美国的司法实践中，这种思路采用的频率非常高。有统计表明，从1990年到2004年，美国地方法院审理的专利侵权赔偿案中，有60%是按照合理许可费的方式进行赔偿的，另有15.1%的赔偿是同时采用合理许可费和所失利润法进行赔偿的；而在2002年到2009年之间，采用合理许可费方法进行赔偿的案件更是上升到了80%。[31]

（二）确定合理许可费（率）的方法

由于在实际情况下，权利人与侵权人之间并不存在真实的谈判，因此采用这种方法就需要对侵权发生之前的虚拟谈判环境进行有效还原，并考虑各种可能影响谈判的因素。在操作中，有很多用来帮助确定合理许可费的方法，在此我们仅挑选其中最重要的几种加以介绍。除了这些方法外，学术界还提出了很多更为复杂的确定许可费的方法，限于篇幅，这里不作介绍，感兴趣读者可以参考我的一篇综述论文。[32]

1.25%原则

前面说到的25%原则在确定许可费的过程中曾经常被用到。这种方法认为，由于专利所贡献的价值占整个产品全部价值的25%，因此以整个产品利润率的25%来作为合理许可费率是合适的。例如，一个产品的利润率为20%，则根据25%原则，权利人应该以5%的许可费率来向侵权人索赔。

正如前面指出的，这一方法十分便于操作，不过其局限性也十分明显。因此目前在实践中，这一方法已经逐渐被弃用。例如在2011年的Uniloc USA,Inc. v. Microsoft Copr.案中，法院就明确驳回了这一原则，认为“25%经验法则未能将合理许可费的基础与涉诉案件的特定事实联系在一起，因此依赖于这一原则的证据是不可被采用的。”[33]

2.既定许可费法

在采用合理许可费来进行赔偿时，法院可能会采用相关行业中已经使用的许可合同中的许可费来作为参考。

一般来说，法院用作参考的既定许可费需要满足几个条件。[34]第一，许可费的支付应当发生在侵权发生之前；第二，为了证明许可费率具有合理性，需要有一定数量的被许可人按照此标准支付过许可费；第三，这些许可费率是相同的；第四，这些许可费不是在诉讼威胁之下，或者是在调解中产生的；第五，专利许可中的权利是相似的。

由于在实践当中，不同的专利在许可期限、范围等方面存在很多区别，且侵权人与许可人所处的地位也并不相同，因此直接采用既定许可费来作为侵权赔偿的计算是存在一定问题的。正是这个原因，在目前的司法实践中，直接采用既定许可费法的案例已经越来越少，一般都会根据实际情况，对既定许可费进行某些修改，再确定最终的侵权赔偿额。后面讲到的Georgia-Pacific方法就是对此进行修改的一种方法。

3.Georgia-Pacific方法

Georgia-Pacific方法是在1971年的Georgia-PacificCorp. v. U.S. Plywood-Champion Papers, Inc案中被提出的。[35]在对该案的分析中，法院提出了用来考虑合理许可费率的十五个因素，这些因素后来被称为“Georgia-Pacific因素”。在Georgia-Pacific方法提出后的四十多年内，它（以及在它基础上的修正方法）一直是专利许可领域的“公认标准”，影响十分巨大。

Georgia-Pacific方法所考量的因素包括：

因素一：在其他专利许可谈判中，专利权人对涉案专利曾收取过的许可费。

考虑这一因素，主要是从权利人角度为许可费率的确定建立一个分析的出发点。这里需要说明的是，由于这一因素仅是Georgia-Pacific所考虑的十五个因素之一，因此其对历史许可费的选择范围要比采用“既定许可费法”时更为宽泛。一个典型的例子是Minks v. Polaris Industries, Inc案。[36]在案件的初审中，地方法院重点参考了一份最近发生的许可合同，其中的许可费率为4%。在上诉过程中，巡回法院认为地方法院的做法过于狭窄，因为在其他的一些许可合同中，许可费率都在10%左右，而地方法院显然没有考虑这些因素。

另外需要说明的是，由于在诉讼中产生的许可费率会包含很多因素的干扰，因此在采用Georgia-Pacific方法时一般不会采用这种许可费率来作为分析的起点。

因素二：被许可人为使用的，与涉案专利具有可比较性的其他专利所支付的许可费率。

考虑这一因素，主要是从侵权人及其所处的行业视角来对许可费率进行审视。很显然，在考虑这一因素时，最大的争议焦点集中在“可比较性”（comparable）上。以LucentTechnologies, Inc. v. Gateway, Inc.案为例，陪审团采纳了具有类似技术的许可合同具有可比较性可作为判断合理许可费的证据，而联邦巡回法院的法官则认为陪审团的这种观点是肤浅且应当受到质疑的。[37]

因素三：许可授予的属性与范围，如可出售产品制造者的范围或相关方面的独占性或非独占性、时间期限的限制状况或不受限制的状况。

一般来说，限制较少的许可中的许可费比限制相对较多的许可费高，独占许可的许可费会比非独占许可的许可费率更高。

因素四：许可人通过拒绝许可他人使用发明或给许可设置特殊条件等方法而实施的维持垄断权的既定政策和销售计划。

如果专利权人采用了以上这些因素，就表明其自愿进行专利许可的可能性更低，此时用许可费来作为合理许可费会给其带来更多的选择权损失，因此就需要给予其更高的许可费来作为补偿。

因素五：许可人和被许可人之间的商业关系。例如他们是否是相同地域上相同领域的竞争者，或者他们是否为发明人与推广者之间的关系。

一般的，如果权利人和侵权人之间的竞争关系越直接，则意味着假想谈判所隐含的强制授权对权利人的选择权带来的损害更大，对于这一点，需要用更高的许可费来加以补偿。

因素六：销售专利产品对促进被许可人的其他产品销售的影响；发明对许可人在销售其他未被专利保护的产品时所起的辅助作用；以及因专利产品的销售而衍生或附带的销售的范围。

举例来说，在Deere & Co. v. Int’l Harvester Co.案中，地方法院认为权利人的专利产品对于销售更重要、盈利性更高的产品具有重要的促进作用，因此侵权人应当向权利人支付相当高昂的许可费率（此许可费率甚至高于侵权人可以通过侵权获得的期望利润率）。[38]

因素七：专利的保护期限和许可的期限。

从理论上讲，专利的有效保护期和许可的期限越长，权利人可以从专利得到的利润就越多，因此当其遭受侵权时，就应该以更高的许可费来对此进行补偿。反之，如果专利保护期和许可的期限越短，其所要求的许可费也就相对较低。

不过，在实际操作中，这一因素的作用并不是那么重要。[39]例如在Georgia-Pacific Corp. v. U.S. Plywood-Champion Papers, Inc案中，就涉及到一项有效期不到四年的专利。侵权人以此为理由，主张较低的许可费率。但法院考虑到侵权人在专利到期之前凭此专利获得了足够的市场优势，因此并没有支持侵权人的这一主张。

因素八：采用专利技术的产品的实际营利能力、商业上的成功和现在的受欢迎程度。

对于一些新推出的专利产品，专利权人出于拓展市场的需要，可能会对其以低价销售。这时，专利产品在市场上的盈利状况就没有实际的参考价值。因此，在确定许可费率的时候，就不能以市场盈利率为参考，而应该综合考虑其销售状况和受欢迎程度，合理推测其未来可能的盈利状况，然后再以此为参考确定许可费率。

因素九：该专利产品相对那些用于产生类似结果的旧产品而言，所具有的用途和优点。

在对这一因素进行考量时，不仅要看专利产品相对于旧产品而言，有什么技术上的改进，更要看它们在对消费者需求满足上的有什么进步。通过对比，可以推断出专利产品相对于旧产品的盈利能力变化，并在此基础上得出新专利的许可费与旧专利许可费上的区别。

因素十：专利发明的性质，许可人所拥有和制造的体现该发明的商业产品的特点，该发明给使用者带来的利益。

这个因素是对专利的总体商业价值的考量，分析这项专利究竟是一个孤立的专利，还是为服务更大的商业目的而发明的。一般来说，如果专利是孤立的，那么其许可费会相对较低，而如果专利是为了服务整体商业目的的，那么其许可费就会相对较高。

因素十一：侵权人利用该发明的程度，以及证明这一利用价值的任何证据。

在对这一因素进行分析时，可供考察的内容包括（但不限于）侵权者的销售额、利润、股价涨落等。一旦掌握了类似的证据，就需要考虑提高许可费。

尤其值得一提的是，侵权人声誉的变化应当是一个重点考量的因素。在某些时候，侵权并不会给侵权人带来直接的商业利益，但是会让其声誉得到改善，这可能会为它在未来赢得更多利润。

因素十二：在特定行业或类似行业中，使用该发明或类似发明所获得利益占利润或售价的惯常份额。

需要指出的是，很少有一个行业对于发明在利润或售价中所占的份额有比较一致的认同。因此这一因素更多是作为一个参考，其对确定许可费所起的作用要低于其他因素。

因素十三：可实现利润中应该归功于发明的份额，而不是非专利因素、制造流程、商业风险或侵权者添加重要技术特征或改进等因素的贡献。

在侵权人实施专利侵权之后，很可能会同时采取其他商业措施，来配合专利价值的实现。一般来说，专利许可费应当只从因侵权而实现的那部分利润中获取，而不应该从其他部分得到。

因素十四：合格的专家证词。

由于专利侵权案件往往涉及高深的专业知识，因此专家的意见有助于法官作出正确的判断，确定合理的许可费。[40]

因素十五：假设许可人和被许可人都理性而自愿尝试去达成一个协议，双方原本会同意(在侵权开始之时)的许可费数目。

这一因素是前面十四个因素的基础。只有这一因素是比较可靠的，前面的分析才会相对有效。

4.解析法

尽管Georgia-Pacific方法为确定许可费率提供了一套完整的思路，但在面对实际情况时，这套分析方法多少显得有些过于流程化，因而也有些不太灵活。为了应对这些问题，不少案件中都采用了解析法（Analytical Approach）。这一方法认为，合理许可费率应该是侵权所能实现的利润率与正常利润率之差（见图5）。因此，在确定合理许可费时，就需要确定两个要素——侵权所能实现的利润率，以及正常利润率。

图5：解析法逻辑示意

解析法最早是在1986年的TWMManufacturing Co. v. Dura Corp案中被用于司法实践的。[41]在该案中，证据显示侵权人获得的毛利润率为53%，在进行相应的费用扣除后，运营利润率为在37%-42%之间。而与此同时，行业的正常利润率大约在7.5%-12.5%之间。据此，法院认为侵权人应该支付给权利人的许可费率为30%。

一些时候，市场上并非涉案专利这么一种唯一的技术。这时，侵权人除了选择对涉案专利进行侵权之外，还可以采用“次优”（next-best）技术。在这种情况下，直接用侵权所能实现的利润率与正常利润率之差就不合理了。在把侵权人可能获得的机会纳入考量之后，许可费可以修改为所能实现的利润率与使用“次优”技术所获得的利润率之差（见图6）。

图6：修正的解析法逻辑示意

需要指出的是，在采用解析法计算许可费率时，对于“正常利润率”的计算是十分关键的。在现实中，各企业之间的利润率相差非常大，因此要确定什么是“正常利润率”相当困难。例如，在TWM Manufacturing Co. v. Dura Corp案中，正常利润率是通过对行业中六家公司的利润率求平均数得到的。而事实上，这六家企业的利润率差别很大，最低的一家利润率仅有0.2%，而最高的一家利润率则有11.4%。从这个意义上讲，简单平均得到的利润率究竟能不能反映出行业的正常利润水平，其实是很有争议的。

一些专家建议，在计算“正常利润率”时，应该采用行业总利润除以行业总销售额的方法。[42]应该说，相比于直接利用利润率的平均值，这样的处理确实可以更好地兼顾行业盈利状况、企业规模分布等各种因素，因而计算结果会更接近“正常利润率”。不过，这样的处理仍然有两个问题。一方面，在一些新兴产业中，企业通常会利用低价格吸引用户，因此现实中的利润率并不能反映真实的正常利润率。对于这种情况，必须在计算时加以修正。另一方面，对于一些多元经营的企业来讲，涉案的专利可能仅对其一项业务产生影响，此时如果采用行业总利润除以行业总销售额来确定“正常利润率”，就会出现严重的偏误。

5.纳什谈判法

如果说解析法是用实证的角度，根据贡献来确定权利人应得的许可费，那么纳什谈判法就是从规范的角度，试图把公平等因素纳入许可费的确定。

纳什谈判法最早是诺贝尔经济学奖得主John Nash于1950年提出的对二人合作博弈的解决方法。[43]2001年时，经济学家Choi和Weinstein将这一方法应用到了许可费的使用。[44]2007年，Lemley和Shapiro又对这一方法进行了改进。目前，这一方法已经逐步被理论界和实务界所认识。[45]

纳什谈判法考虑的是这样一个场景：假设权利人和侵权人不同意合作，不对其进行许可授权，则他们所能够获得的利益分别为d1和d2。而如果两者合作，则可以创造价值为M的价值，这块价值可以在权利人和侵权人之间分配。假设权利人得到的价值为M1，侵权人得到的价值为M2，M1+M2=M。Nash认为，最优的分配方案应该满足让乘积（M1-d1）×（M2- d2）最大化。让这一乘积最大化的M1和M2应该为：

M1= d1+（M- d1- d2）/2

M2= d2+（M- d1- d2）/2

据此，只要确定了d1、d2以及M，就可以确定出分配方案。

在知识产权侵权问题上，d 1和d2就是在“反事实”的未侵权状态下，权利人和侵权人可以获得的收益。而M则是侵权发生的现实状态下，涉案专利创造出的总价值。这些数值都可以用我们前面介绍过的方式来确定。在获取了这些数值之后，就可以推导出对价值的分配方案，以及对应的许可费率。

在实践中，纳什谈判法存在着很大的争议。在一些案例中，法院认为现实的状况和纳什谈判法所隐含的假设并不相同，因此这一方法的实用价值受到怀疑。[46]而在另一些案例中，法院则认为纳什谈判法过于程式化的处理，其实和25%原则并没有本质的区别。[47]目前，这一方法尽管也在一些案例中被采用，但更多是作为Georgia-Pacific方法、解析法等主流方法的检验出现在专家意见书中。[48]

六、法定赔偿

从法条的规定看，法定赔偿是优先序最低的赔偿额计算方法。从理论上讲，它应该是由于证明或计算环节存在困难，导致其他几种计算方法无法奏效时的最后选择。相比于前面几种方法，这种方法的科学成分相对较少，而艺术成分则更多，更需要法官发挥自己的判断。

当然，在进行法定赔偿的过程中，法官也有一些可以参考的考量因素。

首先是案件涉及的权利类型。不同权利类型对于法定赔偿额度区间的规定是不一样的。例如在《专利法》第65条中，就规定了专利侵权案件的法定赔偿限额是一万元以上，一百万元以下；在《商标法》第63条中，规定了商标侵权案件的法定赔偿额限额是五百万元以下；而在《著作权法》第49条中，则规定了著作权侵权案件的法定赔偿额限额是五十万元以下。这些规定为法官的裁量限定了区间。

其次是侵权的性质。显然，如果侵权是故意的，侵权人应该赔偿的数额就要高于过失侵权情形。

再次是侵权的情节。如果侵权人的侵权情节比较严重，可能还需要引入惩罚性赔偿，对其予以超过损失的赔偿。

这里需要说明的是，在一些案件中，侵权人的侵权行为十分复杂，可能涉及到不同的知识产权、不同的地区、不同的时期。法院可能对其中的一些侵权行为可以比较清楚地掌握，而对另一些侵权行为则认识不足。在这种情况下，如果以整体案情难以确认为理由，对全案统一采用法定赔偿，则可能导致赔偿效率低下，不能达到补偿和威慑的作用。相比之下，如果可以对案情比较清晰的部分采用前面所述的方法计算赔偿额，而对剩余不清楚的部分采用法定赔偿，就可以在限制条件之下，让赔偿额尽可能合理化。[49]

七、结语

中国经济正处在提质升级的关键阶段，建立一整套严格的知识产权保护体系乃是大势所趋。在这个过程中，完善知识产权的损害赔偿体系，加强损害赔偿额的精细化计算就显得十分重要。目前，尽管法条上已经给出了多种计算知识产权损害赔偿额的方法，并指出了各种方法之间的优先序，但在现实操作中，以法定赔偿处理的案件依然占了绝大多数。显然，这样的现实是和建立严格的知识产权保护体系的愿景不一致的。

尽管造成法定赔偿比例过高的原因是多样的，但其中一个关键的原因是很多法官并不了解各种赔偿计算方法的具体操作，所以不敢用、不愿用。从这个角度看，要推进赔偿额计算精细化，就必须加强相关工具和方法的普及。

本文对知识产权赔偿计算的集中方法进行了梳理，对每种方法的适用范围、常用工具以及相关的考量因素进行了详细的介绍。希望本文的内容可以为广大法官和实务工作者在处理相关案件时提供一些有益的参考。（未经授权禁止转载、复制、摘编及建立镜像，违者将依法追究法律责任。）

注：因为字数关系，注释省略，详见《电子知识产权》刊发原文。

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