“郭明瑞老师聊民法”第二十期：特殊抵押权（第二篇）

特殊抵押权

今天谈特别抵押权，也叫特殊抵押权。特殊抵押权是跟一般抵押权相对应的，我们《物权法》在抵押权这一章分两节，第一节是一般抵押权，第二节是最高额抵押。从我们《物权法》立法上来看，特别抵押权指的是最高额抵押权，其他抵押权都是放在一般抵押权里面规定的。但是从我们理论上和实务上来看，跟一般的抵押权相比较在抵押权设立有一定的特殊性，或者在性质上、在实现方式上、在效力范围上等等，某一个方面有特殊性，那就可以属于特殊抵押权。特别抵押权有特殊之处，我们就应当注意它的特殊地方在哪里。

第 二 篇

-THE SECOND-

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财团抵押

财团抵押从各国立法上来讲有两种方式，一种是固定财团抵押，这个主要是德国法里面的。它就是把你这个企业即抵押人现有的财产做成一个财团一并设定一个抵押权，你设定抵押权要制定财团目录，要进行登记，登记以后你这个抵押人可以利用这个财团进行经营，但是你要处分里面某一个财产，你必须要经抵押权人同意，如果有什么变动还要进行变动登记，这是固定的。

再一种情况就是浮动财团抵押，简称就是浮动抵押，这个是英美法上的。他是把企业当中一些财产整个抵押了，包括现有和将来取得的各种财产，都作为一个抵押。这个财产抵押以后，抵押人仍然可以利用这些财产经营，经营当中处分的财产它就不在抵押财产范围之内，不属于抵押物，但是你经营当中新进的财产自然就成为抵押物了。抵押财产是在变动当中，所以叫浮动抵押。

我们国家现在《物权法》当中没有规定这种财团抵押，从我们国家在《物权法》当中是规定了企业、个体工商户、农业生产经营者等等，可以以他的生产设备、原材料、产品设定浮动抵押。我们国家现在这个规定来看，它只是规定一个动产浮动抵押。作为浮动抵押的财产只限于动产，限于生产设备、原材料、半成品、产品，而不包括其他动产和不动产，更不包括知识产权。

我们的动产浮动抵押主体范围跟别人不一样，其他国家财团抵押的主体主要是公司，而且主要是大公司，它担保的是公司债。财团担保有什么好处？它整个财团运行起来的力量大，它比单个财产价值大。我们不是限于公司，我们讲企业，我们的企业包括个体企业、独资企业都行，而且我们的浮动抵押的主体包括农业生产经营者、个体工商户、承包经营户，只要是市场经营主体就可以。我们国家当时指规定动产浮动抵押的时候，有两种不同意见。反对的观点就是担心风险太大，赞成观点主要是为了解决中小企业融资难。

浮动抵押设定以后因为是浮动的，因此来讲，所有人他仍然可以利用这些财产进行生产经营活动。在这个活动当中，你这个财产如果离开了这个范围就不再是了。比如，你仓库的库存产品，你卖了就不是了。如果经营活动新取得了这些产品，当然也就成为了抵押财产了。我把所有生产设备抵押了，我现在要购置一个生产设备，它也成了抵押财产，也在抵押财产范围之内。

这里面有一个问题，我们讲的这一些财产可以设定浮动抵押，你是不是都必须用它设定浮动抵押？这要看它约定的范围。比如，我约定浮动抵押当中不包括生产设备，生产设备不能说当然就在里面。这几类产品，生产设备、原材料、半成品、产品都可以用来设定浮动抵押，我都必须来把它都用于设定浮动抵押，不是这样。

另外，我设定浮动抵押以后，我可不可以再设定其他的固定抵押？也会发生这样一个问题。比如，我设定浮动抵押的时候，我规定生产设备浮动抵押了，设定以后我又用一台生产设备，设定一个单独的动产抵押，可不可以？这应该说也是可以的。这当然会涉及到效力问题，抵押权哪个能够先行使的问题，债权人优先受偿的问题。哪个先呢？就要看抵押权效力。

动产浮动抵押我们国家毕竟属于一个动产抵押，我们国家立法上动产抵押权的规定是要登记的，登记了就具有对抗善意第三人的效力，不登记就不能对抗第三人。因此来讲，如果我这个动产抵押权、浮动抵押权进行了登记，后来你又去设定一个动产抵押权，那我这个动产浮动抵押权肯定是优先。你办理登记了，你也在后面。如果没有登记，人家登记了怎么办？那个动产抵押权它登记了，它优先，如果都没有登记呢？都没有登记同样效力，只能按比例受偿。

浮动抵押登记效力，我们《物权法》当中有一条规定，不登记不具有对抗第三人效力，登记了可以对抗第三人。后面还有一个规定，不能对抗在正常经营活动当中支付了合理价款。取得抵押财产的权利。即便是登记了抵押权，动产抵押浮动抵押登记了，它在正常的经营活动当中以合理价格出卖的，对方取得动产所有权的，它是有效的，抵押权不能对抗它。比如，我们刚才举的这个例子，他把生产设备作为浮动抵押，在浮动抵押当中他又把生产设备卖了，卖给了另外一个人，现在抵押权能不能对抗他？这就看他符不符合在正常经营活动当中，他支付的合理价款取得所有权。

因此他要不能对抗的时候，必须具备这三个条件：第一，这个处分行为是正常的经营活动。本来我就是干这个的，从事这个交易，那我把它卖出去当然是正常的。第二，必须支付了合理价格，也就是正常合格。这个正常价格实际涉及到善意恶意，涉及到是不是正常经营活动，正常经营活动肯定要正常合理价格。第三，对方要取得了动产所有权。怎么算取得？我们《物权法》当中有规定，动产是交付，所有权转移，交付又有各种形式，占有改定也算交付的一种方式，他如果是占有改定行不行？对这个有不同看法，一种观点认为取得所有权必交付，因此没有交付给他，他就不能算取得所有权了。另外一种观点认为，占有改定也可以，只有对方已经支付了合理价款，那么他就应该算是取得了所有权，抵押权人也不能追回抵押物，他可以对抗抵押权，这是两种不同观点。

但是浮动抵押权，因为总是在浮动着，抵押权有一个很重要的特点就是特定。抵押权特定在浮动抵押是范围特定，但是你在实现抵押权的时候抵押物必须特定，因此浮动抵押权当中就有一个什么时间把抵押物固定下来特定化的问题。如果浮动抵押的抵押物固定了，特定化了，浮动抵押就会变成了一般抵押了。

抵押物这种固定化、特定化就在浮动抵押里面有的把它称为“抵押权结晶”。什么时候可以？我们《物权法》里面规定了动产浮动抵押抵押权结晶的条件和不同的情况，主要是四种情况。

第一种情况就是抵押权实现。债务人到期不履行债务，我要实现抵押权了，你要实现抵押权你就要先把它固定下来，抵押物要“结晶”。

第二种情况是抵押人破产或者被撤销了。浮动抵押当中有一个很重要的特点，从主体上来讲，抵押人就是债务人，他不会是第三人。抵押人或者债务人他被宣告破产了或被撤销了，抵押物必须不浮动了，因为这时候他就不能再进行经营活动了。一旦被撤销，一旦被宣告破产了，你就不能再进行经营活动了，你这个抵押财产当然要固定了。

第三种情况就是出现了当事人约定的实现抵押权情形，因为当事人可以约定什么时候实现抵押权，一旦这个情形出现了，抵押权也要固定，也会发生“结晶”。

第四种情况就是严重损害债权。怎么算是严重损害债权？就是你债权人的债权利益会得不到保障，受到损害，怎么判断？有的人提出来，可以按照《合同法》里面的不安抗辩权那个标准去确定，你要具体去判断。比如我们刚才说浮动抵押，浮动抵押本来是流动的，正常经营活动取得财产会流进来。有一个案例，有一个企业，用仓库里的库存产品做了一个抵押，这是浮动抵押。因此仓库的东西肯定要出去，但买东西要入库。但是抵押人想了一个办法，我正常经营活动我往外卖，买进来的东西我不放在这个仓库里，我放在别的地方，转移财产，这就是严重损害债权利益。等它都处理完了，仓库就空着了，怎么办？我就要实现抵押权，抵押权要固定。抵押权固定以后接着再实现抵押权。

“郭明瑞老 师聊民法”特殊抵押权

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