超范围生产经营食品，到底如何定性处理？

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超范围生产经营食品行为之定性

最近，网上在热议一类案例，即超范围生产经营食品行为如何定性？

这个议题曾经不是个问题，直接按“未经许可生产经营食品”定性。然而，2015年10月1日之后，一夜间，则成了一个“大”问题。因为这一天“诞生”了两部部令规章，《食品经营许可管理办法》和《食品生产许可管理办法》。在这两部规章中， “超范围生产经营食品”疑似不再按“未经许可生产经营食品”定性，其承担的法律责任相较之下亦变得极其轻微。这让众多从事食品监管的人员感到疑惑。

一、“超范围生产经营食品”定性大致分为两种意见。

一种意见认为，超范围生产经营食品是未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动的行为，违反《食品安全法》第三十五条第一款及《食品经营许可管理办法》第二条和《食品生产许可管理办法》第二条的规定，应按《食品经营许可管理办法》第四十五条、《食品生产许可管理办法》第五十条、《食品安全法》第一百二十二条第一款进行处罚，该处罚条款规定，“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款;货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”可见，一般处罚款不会低于五万元。

另一种意见认为，超范围生产经营食品分别违反了《食品经营许可管理办法》第二十七条第一款、《食品生产许可管理办法》第三十二条第一款的规定，分别依据《食品经营许可管理办法》第四十九条“违反本办法第二十七条第一款规定，食品经营许可证载明的许可事项发生变化，食品经营者未按规定申请变更经营许可的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；”、《食品生产许可管理办法》第五十四条“违反本办法第三十二条第一款规定，食品生产者工艺设备布局和工艺流程、主要生产设备设施、食品类别等事项发生变化，需要变更食品生产许可证载明的许可事项，未按规定申请变更的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；”的规定处理。可见，最高罚款不超过一万元。

二、“超范围生产经营食品” 定性及行政处罚沿革

1、根据《食品卫生法》，早在1997年3月15日，卫生部颁布了《食品卫生行政处罚办法》（卫生部令49号）。其第十一条第三款规定，“有下列情形之一的，按未取得卫生许可证查处：（一）擅自超越或者变更卫生许可证上核定的内容从事食品生产经营的”。

2、根据《食品安全法》（2009版），国家质量监督检验检疫总局制定了《食品生产许可管理办法》（总局令第129号，2010年6月1日起施行），该办法第三十条规定：“企业应当在食品生产许可的品种范围内从事食品生产活动，不得超出许可的品种范围生产食品。”第三十五条：“违反本办法。。。、第三十条等规定，。。。，按照《中华人民共和国食品安全法》第八十四条规定处罚”。即按未经许可从事食品生产经营处罚。

3、根据《食品安全法》（2009版），原卫生部制定的《餐饮服务食品安全监督管理办法》第三十七条规定“未经许可从事餐饮服务的，由食品药品监督管理部门根据《食品安全法》第八十四条的规定予以处罚。有下列情形之一的，按未取得《餐饮服务许可证》查处：（一）擅自改变餐饮服务经营地址、许可类别、备注项目的”。

4、根据《食品安全法》（2015版），国家药监总局制定的《食品经营许可管理办法》第二条规定“在中华人民共和国境内，从事食品销售和餐饮服务活动，应当依法取得食品经营许可”。第四十五条规定“未取得食品经营许可从事食品经营活动的，由县级以上地方食品药品监督管理部门依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条的规定给予处罚”。

5、根据《食品安全法》（2015版），国家药监总局制定的《食品生产许可管理办法》第二条规定“在中华人民共和国境内，从事食品生产活动，应当依法取得食品生产许可”。第五十条规定“未取得食品生产许可从事食品生产活动的，由县级以上地方食品药品监督管理部门依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条的规定给予处罚”。

6、根据《食品安全法》（2015版），国家药监总局制定的《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条规定“入网食品生产经营者应当依法取得许可，入网食品生产者应当按照许可的类别范围销售食品，入网食品经营者应当按照许可的经营项目范围从事食品经营。法律、法规规定不需要取得食品生产经营许可的除外”。第三十八条规定“违反本办法第十六条规定，入网食品生产经营者未依法取得食品生产经营许可的，或者入网食品生产者超过许可的类别范围销售食品、入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照食品安全法第一百二十二条的规定处罚”。

以上法律规范均规定了食品生产经营必须取得相应许可并按许可核定的类别（项目）进行生产经营，不得擅自扩大（超越）生产经营范围。违反该项规定的，均按“未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动”处罚，其处罚是极严厉的。

三、食品生产经营许可实行的是分类（项目）许可

《食品经营许可管理办法》第十条规定“申请食品经营许可，应当按照食品经营主体业态和经营项目分类提出”。《食品生产许可管理办法》第十一条规定“申请食品生产许可，应当按照以下食品类别提出”。这里的“经营项目分类”、“ 食品类别”即是上文所述的“卫生许可证上核定的内容”、“ 品种范围”、“ 许可类别、备注项目”、“ 类别范围”。

上述两规章规定了食品生产经营许可必须按经营项目分类（食品类别）提出。因为不同的经营项目分类（食品类别）差异极大，相互之间没有包含、被包含关系，其涉及的审查标准（细则）亦各不相同。如，食品经营之餐饮业服务业态中的冷食类食品制售（项目），要求必须有制作冷食的专间，专间内要有独立的空调以保证低温操作，要有紫外线灯等空气消毒装置，要有专用冷冻或冷藏设备，要有独立的更衣、洗手、消毒设施等。这些设施设备的要求是针对冷食类的易腐、易引发食物中毒之特点而设计的。达不到规定要求，食品安全事故的发生几率将激增。再如，食品生产中，肉制品与饮料是两个不同的类别，其原料、生产工艺、设施设备、审查细则等均不相同。如果仅取得肉制品的许可擅自生产饮料，却只给予相对轻微的处罚，那这类违法的低成本无疑是对违法者的“鼓励”，食品分类许可意义何在？食品安全何以保障？

因而，增加食品生产经营项目分类（食品类别），并非只是简单地变更食品生产经营许可证上载明的内容，而是必须获得相应的行政许可。

所以，无论是从逻辑上看，还是从修订后的《食品安全法》及《食品经营许可管理办法》和《食品生产许可管理办法》的有关规定看，超出食品生产经营许可证所载明的许可范围、未经许可从事相应生产经营的行为仍应按未取得食品生产许可从事食品生产活动的违法行为定性。

四、 “无证、超范围生产经营食品”出处及其实质

1、“无证”概念，法律规范出处应较多。

其中，有一部我们（市场监督管理局）最熟悉不过的规章——《无证无照经营查处办法》，标题就有“无证”字样。

不同的法律规范针对不同事项，“（无）证”的内涵、意义可能有所不同。而《无证无照经营查处办法》指的是什么呢？

翻开规章，看其中的第三条，“下列经营活动，不属于无证无照经营：

（一）在县级以上地方人民政府指定的场所和时间，销售农副产品、日常生活用品，或者个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动；

（二）依照法律、行政法规、国务院决定的规定，从事无须取得许可或者办理注册登记的经营活动。”

看到吧，这里的“无证”指的是“未经许可”。

“证”是许可内容的载体。从事“证”中未载明许可内容的活动，是未经许可。

至于法律规范的名称中的“无证”，那是为标题（名称）的简练，仅此而已。

2、“超范围生产经营”源于《中华人民共和国行政许可法》第八十条 被许可人有下列行为之一的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

……

（二）超越行政许可范围进行活动的；

该条款表述很明确，说的还是“许可”。“超范围生产经营”就是“超越行政许可范围进行活动的”，就是未经许可。

五、“超范围生产经营食品”的实质是“未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动”

《行政许可法》第二条规定“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。

据上述定义：

1、行政许可是依申请而“赋权”与“限权”的行政行为。没有公民、法人或者其他组织的申请，就不会产生行政行为的“许可”、“不予许可”的后果。申请并不意味着必定得到行政机关的认可。行政相对人提出申请，是其从事某种法律行为之前必须履行的法定义务。

2、行政许可是一种经依法审查的行为。行政许可并不是一经申请即可取得，而要经过行政机关的依法审查。这种审查的结果，可能是给予或者不给予行政许可。行政机关接到行政许可申请之后，首先审查决定是否受理。属于本机关职责范围，材料齐全，符合法定形式的，予以受理。受理之后，根据法定条件和标准，按照法定程序，进行审查，决定是否准予当事人的申请。

3、许可的标的是特定的活动。许可的内容并非开放式的，而是具体的、特定的某一（类）事项，不得擅自超越。

“超范围生产经营食品”，即为，没有行政相对人事先申请，没有相应的行政机关的依法审查，自然就谈不上许可。

行政许可被许可的是从事特定活动的行为，必须在”特定活动”的范围之内。而“超范围生产经营食品”，是未申请受理、未依法审查、未被准予 “从事特定活动”的行为。因而，“超范围生产经营食品”行为的实质是“未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动”。

五、正确理解“行为管理”与“证件管理”

如上所述，“超范围生产经营食品” 行为的实质是“未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动”，这个“生产经营活动”指的是行为。《食品经营许可管理办法》第二条、《食品生产许可管理办法》第二条之义务条款及相应《食品经营许可管理办法》第四十五条、《食品生产许可管理办法》第五十条之责任条款是对此行为的管理。

行政许可是一种要式行政行为，必须具备某种方式或形式才能产生法律效力。在此，体现为颁发许可证件。证件须符合规定的格式及内容（许可事项是其内容之一），这必然涉及证件的（变更、延续、补办与注销）管理。而《食品经营许可管理办法》第二十七条第一款、《食品生产许可管理办法》第三十二条第一款均处在《办法》“第五章 变更、延续、补办与注销”章节，从条文看，应当办理变更登记手续而未办理，虽然其与超出食品生产经营许可证范围生产经营食品的行为之间有极强的关联性，但在法律上属于两种不同的违法行为。该条款是对食品生产经营许可证的管理，而不是对食品生产经营行为的管理，相对应的罚则是对违反许可证件管理所应承担的法律责任。

《食品经营许可管理办法》第四十九条及《食品生产许可管理办法》第五十四条均有如下文字：“。。。，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；”从条文看，除了原发证机关，其他（基层）食品药品监督管理部门是不是无权监管和处罚？换句话说，超范围生产经营食品，除了原发证机关，其他机关都无权监管与处罚。那么， 1、从职能分工和资源配置看，原发证机关能管得过来吗？2、超范围生产经营岂不泛滥?这不符合《食品安全》和相关管理办法对许可制度的立法宗旨。这也更证明《食品经营许可管理办法》第二十七条第一款、《食品生产许可管理办法》第三十二条第一款是对许可证证件的管理。

六、规章的立法瑕疵

实践中，上述两个部令规章条文（《食品经营许可管理办法》第四十九条“违反本办法第二十七条第一款、《食品生产许可管理办法》第五十四条“违反本办法第三十二条第一款）引起较多的误解，以致基层办案存在较多的争议，违法者据此逃避应有的制裁，执法者承担着潜在的追责风险。因此，有必要对该规章条文进行修正。

2019年5月28日，国家市场监督管理总局发布了“关于《食品生产许可管理办法（征求意见稿）》公开征求意见的公告”。征求意见稿摈弃了引起误解和争议的现行《食品生产许可管理办法》第五十四条第一款内容。而将该项违法行为修改为“食品生产者从事食品生产许可证未许可的食品类别生产的，视为未取得食品生产许可从事食品生产活动”。

综上所述，从法律适用的延续性和修订后的《食品安全法》“严”字当头的立法宗旨看，修订前的《食品安全法》（《食品卫生法》）及据其制定相关规章均将超出食品生产经营范围生产经营食品作为未经许可从事食品生产经营活动的一种情形予以处罚，修订后的《食品安全法》及《食品经营许可管理办法》、《食品生产许可管理办法》没有理由将处罚适用的情形作缩小解释，减轻违法者超出许可范围生产经营食品的法律责任。

“未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动”，是一种严重的违法行为。其危害存在隐蔽性、未知性。因其引起的追责也极其严重。《食品安全法》将其作为法律责任章节的首条亦可佐证。

持第二种意见者，必然是，一种违法行为产生两种差异极大的处罚结果。同时，作为下位法的规章有冲突（抵触）上位法之虞。这在立法上是难以想象的。

结论是，第一种意见是正确的。即“超范围生产经营食品”的实质是“未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动”的行为，应按《食品安全法》第一百二十二条第一款进行处罚。

参考资料：

1、《中华人民共和国行政许可法》释义 张春生 李飞/主编

（http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/xingzheng/node_2188.htm中国人大网）

2、判例：（2017）辽02行终35号