借新还旧未重新办理抵押登记，债权人不得基于原登记主张抵押权

要点：借新还旧，在旧贷款合同主债权消灭后，基于旧贷款合同债权办理的抵押登记产生的抵押权也消灭；当事人未基于新贷款合同重新办理抵押登记的，债权人不得基于原抵押登记主张抵押权，即对抵押物拍卖、变卖所得价款不享有优先受偿权。原抵押登记虽然没有被注销，但其只是一种行政登记，抵押权在法律事实上已经不复存在。

【案情简要】

1、2014年6月16日，中行双阳支行与吉林佳成公司签订《授信额度协议》，约定中行双阳支行向吉林佳成公司提供1亿元人民币授信额度；授信额度使用期限为自本协议生效之日起至2014年12月12日止。

2、2014年6月16日，中行双阳支行与吉林佳成公司签订《最高额抵押合同》，约定吉林佳成公司将其所有的10处房屋所有权及一宗土地使用权作为抵押财产为《授信额度协议》而产生的债权设立抵押，被担保的最高债权额为1亿元。双方办理了抵押登记。

3、中行双阳支行与吉林佳成公司于2014年6月16日、2014年6月30日、2014年8月4日签订的三份《流动资金借款合同》，中行双阳支行共向吉林佳成公司发放贷款1亿元，借款期限为12个月。

4、因吉林佳成公司未能按时偿还上述借款本金1亿元及利息，双方商定借新贷还旧贷。2015年9月10日，中行双阳支行与吉林佳成公司签订《流动资金借款合同》，约定中行双阳支行向吉林佳成公司发放贷款121010000元，借款用途为借新还旧，借款期限为12个月。该合同签订后，中行双阳支行将此笔贷款发放，吉林佳成公司用于偿还旧贷。双方均认可以前述抵押财产继续为贷款提供抵押担保，抵押登记手续未办理变动。

5、后，吉林佳成公司申请破产清算，中行双阳支行向破产管理人申报债权，并主张对案涉房屋及土地使用权处置所得价款享有优先受偿权，未被认可。中行双阳支行向法院提起诉讼。

【案涉争议】

借新还旧后未重新办理抵押登记，债权人能否基于原抵押登记主张抵押权？

【裁判要旨】

法院认为，关于中行双阳支行对吉林佳成公司所有的10处房屋及1宗土地是否享有抵押权的问题。

《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”

本案中，中行双阳支行与吉林佳成公司于2014年6月16日、2014年6月30日、2014年8月4日签订的三份《流动资金借款合同》中贷款本金1亿元及利息“还旧”后，上述三份合同的权利义务已终止，即上述三份合同的债权消灭。依据2014年6月16日《最高额抵押合同》设定的抵押权随上述三份《流动资金借款合同》权利义务终止而消灭，即本案抵押权依附于上述三份《流动资金借款合同》的债务，不依附于2015年9月10日《流动资金借款合同》的债务。主债务清偿，抵押物权自然消失。

虽然案涉10处房屋所有权仍处于抵押登记中，但他项权利证书只是一种行政登记，在民事法律关系上，中行双阳支行是否有权主张抵押权，仍然要依据事实和法律进行判断。根据以上分析，这种表面上的抵押登记所确立的抵押权已经消灭了。

关于中行双阳支行主张吉林佳成公司股东会决议同意用案涉抵押财产为借新还旧合同提供抵押担保的问题。

吉林佳成公司股东会决议记载，该笔授信其中12101万元担保方式为以本公司自有房产及土地使用权进行抵押，抵押物为编号4024【2014】E2001号《最高额抵押合同》中的抵押财产，即案涉抵押物10处房屋及1宗土地。从上述内容可知，双方对抵押财产达成了一致意见，但并未约定以原有抵押登记为准不再重新办理抵押登记。而且，从2015年9月11日双方共同向产权部门申请注销原抵押财产登记及案涉土地已注销抵押登记和中行双阳支行原经办人员认可借新还旧而变更原抵押登记的事实看，双方本意是对案涉抵押物重新办理抵押登记。如前所述，原有抵押权消灭的情况下，中行双阳支行未重新办理抵押登记，中行双阳支行对案涉财产不再享有抵押权。

关于中行双阳支行主张“借新还旧”不存在新旧债权的变化，实质上是对原借款合同中贷款期限的变更，是展期后的旧债权的问题。

中行双阳支行的上述主张根据的是中国人民银行《关于借款合同有关法律问题的复函》（银办函[1997]320号），该文件规定，“一、‘以贷还贷’（或借新还旧）是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为，新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更，不能视为新借款合同虚构借款用途、双方意思表示不真实。该行为并未违反《中华人民共和国商业银行法》及《贷款通则》等有关金融法律、行政法规和规章的规定。因此，‘以贷还贷’的借款合同应属有效。二、借款人与贷款银行签订新的借款合同以贷还贷，原借款合同如有担保人的，应当取得原担保人的书面认可。新借款合同没有取得原担保人认可的，原担保人只在原借款合同规定的期限内承担担保责任。”

如前所述，抵押权自登记时设立，未经登记不能产生抵押物权。中国人民银行办公厅《关于借款合同有关法律问题的复函》本身从内容上看，它强调的是合同，是说以贷还贷的合同不能视为新借款合同虚构借款用途、双方意思表示不真实，确认的是合同的效力。同时，复函亦认为新旧合同是两个合同，既然是两个合同，新合同的抵押必须登记。

综上，2014年三份《流动资金借款合同》项下的主债务消灭，为之设定的抵押权随之消灭。2015年9月10日的《流动资金借款合同》是新合同，如要设定抵押权需进行抵押登记。案涉抵押物没有重新办理抵押登记，债权人中行双阳支行不能就原登记的抵押物主张抵押权，其主张对抵押物享有优先受偿权事实及法律依据不足，本院不予支持。

【案例索引】

案号：（2018）吉01民初279号，审理法院：吉林省长春市中级人民法院

【评析】

借新还旧，旧贷款合同和新贷款合同属于两个不同的合同。抵押登记是基于旧贷款合同，该抵押权从属于旧贷款合同债权。当事人签署新贷款合同，并约定借新还旧时，旧贷款合同债权已经得到清偿，主债权已经消灭。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定，主债权消灭的，担保物权消灭。因此，基于旧贷款合同债权办理的抵押登记产生的抵押权随着主债权消灭，抵押权也随之消灭了。

根据《物权法》第一百八十七条规定，以房产及土地使用权抵押的，应当办理抵押登记，且抵押权自登记时设立。根据该条规定，以房产及土地使用权抵押，未办理抵押登记，债权人不享有抵押权，即对抵押物拍卖、变卖所得价款不享有优先受偿权。

因此，借新还旧，在旧贷款合同主债权消灭后，基于旧贷款合同债权办理的抵押登记产生的抵押权也消灭。当事人未基于新贷款合同重新办理抵押登记的，债权人不得基于原抵押登记主张抵押权，即对抵押物拍卖、变卖所得价款不享有优先受偿权。原抵押登记虽然没有被注销，但其只是一种行政登记，抵押权在法律事实上已经不复存在。

【本文提示】

当事人约定借新还旧的，应在签订新贷款合同时重新签订抵押合同，并办理抵押登记。或者在第一次贷款时签订最高额抵押合同，办理最高额抵押登记，使债权人对债务人在一定期间内连续发生的债权在最高债权额限度内均有优先受偿权。

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