案例回放
某项目招标过程中，评标委员会经过对商务标和技术标的综合评定，对六家投标人的投标文件打分并确定了排名。其中一名评标委员（招标人代表）收到一份匿名快递材料，事后发现是对排名第一的投标人的举报材料，主要内容是该投标人过去曾因质量、安全事故被投诉、受到行政处罚，曾与发包人发生纠纷等。招标人经研究，决定对举报材料进行核实，发现情况属实，遂决定取消其中标资格。该被举报的投标人得知此事后怀疑是自己的竞争对手——另外一个投标人举报了自己，也同样准备了一份举报材料交给招标人，并对招标人的决定表示强烈抗议。招标人拟以排名第二的投标人作为中标人，但与排名第一的投标人之间仍然存在争议。
案例分析
本案主要涉及针对投标人的“举报”行为的法律性质，以及评标的标准两个问题。《招标投标法》第三十八条规定，招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。全国人大法工委编写的《招标投标法释义》对“影响评标的过程和结果”解释为：可表现为任何单位和个人违反法律规定，将自己的意图转达给评标委员会，使评标委员会成员在评标时，对施加影响者的意见予以考虑或者直接推荐中标候选人，作为评标委员会推荐的中标候选人供招标人选择。本案中，匿名举报人的行为可以认为是一种“非法干预”行为，但其反映的情况属实，并不构成诋毁竞争对手商誉的行为。因为《反不正当竞争法》第14条规定，只有捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的，才可以认定为诋毁商誉的行为。
《招标投标法》第四十条规定，评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较。而招标文件中一般也会有类似规定，即在投标人符合投标资格要求的前提下，评标应以招标文件预先设定的标准进行而不应考虑其他任何因素。实践中，经营主体存在不良记录的现象比较普遍。经营主体在市场竞争中伴随签约、履约的频繁发生，与合同相对方发生纠纷的几率增大；伴随经营规模的扩大，也难免因经营不当或违法违规而遭投诉甚至受到行政处罚。而且往往规模越大、历史越久的企业，不良历史记录也越多，小企业、新企业犯错的机会也不多。
在目前的市场环境中，评标只能以招标文件中的评标标准为限，只能以投标文件显示的商务和技术指标为限进行评标、定标。而招标人一旦去考虑正常招标程序以外的因素，恐怕本案中所有投标人都无法满足如此严苛的“背景调查”要求，导致正常的评标工作无法进行。
案例结论
基于上述分析，显然无论匿名或是署名的“举报”均是正常招标程序中不应当出现的现象，是一种“非法干预招标”的行为。对于举报，评标委员会成员一般情况下应当置之不理，不予考虑，才能避免助长投标人相互之间“举报”的风气，营造公开、公平、公正的投标环境。招标人可以在招标文件中要求投标人陈述经营历史，包括诉讼纠纷、处罚情况等，招标人再在投标人自报基础上予以调查核实，并将其作为评分依据。不过，这种做法显然已经偏离了正常的评标轨道，以存在过往处罚和纠纷记录为由剥夺投标人的投标和中标资格并无法律依据，违背了《招标投标法》规定的评标原则。
但是，在政府采购活动中，采购人依法有权以供应商存在违法记录为由拒绝供应商的报名和投标。因为《政府采购法》第二十二条规定的供应商条件包括：具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录。
作者：陈贝力（锦天城律师事务所）
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