肛交、口交等“进入式”的性行为应认定为刑法上的“卖淫”

作者 ：周峰，党建军，陆建红，杨华（最高人民法院），刊登于《人民司法（应用）》2017年第25期第22页，“刑侦案审”公号

转自：刑事实务

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解读明确：在目前情况下，也不能将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫。

本栏目再解读：“进入式”的性行为应当认定为刑法意义上的卖淫，从列举的“肛交”、“口交”方式理解“进入式”，进入人体相对闭合的器官。而像“手淫”和“乳推”等相对于“开放式”应被排除在外。

《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用

起草背景和过程

司法实践中发现，各地在审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件时，存在诸多适用法律不统一的问题。最高人民法院曾受理多个高级法院就此类案件的请示，在调研工作中也发现此类案件中的不少问题。最高人民法院、最高人民检察院曾经于1992年12月11日发布过《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》(以下简称《解答》)，但该解答所依附的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》(以下简称《决定》)有关刑事责任方面的规定已经被现行刑法所吸纳，并且刑法与《决定》相比，在罪刑规定方面有较大变化，因此，《解答》无法解决司法实践中的诸多问题。2013年，最高法院经对司法解释进行清理，宣布废止了《解答》。因此，有必要对办理此类案件的法律适用问题进行统一、规范。

2012年，最高人民法院审判委员会经讨论，决定对最高人民法院《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)进行立项。承办部门刑事审判第四庭成立了起草小组，起草了征求意见稿，并进行了广泛调研，征求了全国各高级人民法院的意见，先后到江苏、四川、广东、河北、海南、浙江、广西等地，召开高院及部分中基层法院同志参加的调研座谈会。2015年8月29日，刑法修正案(九)公布、实施，对解释稿所涉及的组织、强迫卖淫罪、协助组织卖淫罪等进行了修改。此后，起草小组根据刑法修正案(九)的相关规定，对司法解释稿进行了修改，并多次与公安部治安局、部分省公安厅及部分地市县公安机关治安部门负责人座谈，对解释稿进行了充分讨论。召开了专家论证会，在全国人大常委会法工委的主持下与相关部委召开了协调会，就解释稿中的有关问题进行了充分协商，最后决定该解释由最高人民法院和最高人民检察院联合发布。“两高”经对解释稿进行修改后，2017年5月8日，最高人民法院审判委员会经讨论，原则通过了解释稿，2017年7月4日最高人民检察院第十二届检察委员会经讨论，通过了解释稿。《解释》自2017年7月25日起实施。

刑法意义上“卖淫”概念的理解

关于如何理解刑法意义上的“卖淫”一词，理论界有一定的争议，司法实践中争议更大。认识相对一致的主要有：(1)对传统意义上的提供性交服务并收取财物的行为应当认定为卖淫。(2)男性也可以提供卖淫服务。随着社会的发展变迁，男性也存在为获取物质利益而与不特定的女性发生性关系的现象。将此现象理解为卖淫，已经得到了立法和司法的肯定。1979年刑法第一百四十条规定：“强迫妇女卖淫的，处三年以上十年以下有期徒刑。”第一百六十九条规定：“以营利为目的，引诱、容留妇女卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处五年以上有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产。”《决定》将强迫妇女卖淫罪细化为组织(他人)卖淫罪、强迫(他人)卖淫罪，将引诱、容留妇女卖淫罪也修改为引诱、容留、介绍(他人)卖淫罪，并增加规定了引诱幼女卖淫罪。1997年刑法修订时，采用了《决定》中关于组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的表述。（3）肛交、口交应当列入卖淫的方式。这既是对传统卖淫概念的突破，也能被大众所认同，在男男可以卖淫、女女可以卖淫的现实情况及法律规定下，肛交、口交显然是同性卖淫的主要方式，且异性卖淫也可采取肛交、口交的方式。三者的共性都是一方生殖器进入另一方的体内，均属于进入式性活动。并且，从传播性病的角度看，此三种方式，均可引起性病的传播。

争议最大的是提供手淫等非进入式而是接触式的色情服务能否认定为刑法意义上的卖淫？对此，各地理解不一，学界争议也不小。起草小组经广泛调研，充分论证和协商后，仍未能取得一致意见。但是，公安部曾经于2001年2月18日作出公复字[2001]4号的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》。该批复称：根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。这一批复能否作为认定刑法意义上卖淫概念的依据？我们认为，刑法上卖淫的概念，严格说属于立法解释的权限范围，不宜由司法机关做出解释。但是，司法实践中应当明确如下几点：第一，司法解释未对卖淫的概念作出解释，属于权限原因，但这并不影响各地司法实践的处理。第二，行政违法不等同于刑事犯罪，违法概念也不等同于犯罪概念。违反行政法律、法规的行为不等同于构成犯罪。前述公安部的批复，依然可以作为行政处罚和相关行政诉讼案件的依据，但不能作为定罪依据。行政法规扩大解释可以把所有的性行为方式都纳入到卖淫行为方式并进行行政处罚，但刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释应遵循谦抑性原则，司法解释对刑法不应进行扩张解释。因此，司法实践中对于如何认定刑法意义上的卖淫，应当依照刑法的基本含义，结合大众的普遍理解及公民的犯罪心理预期等进行认定，并严格遵循罪刑法定原则。据此，不宜对刑法上的卖淫概念作扩大解释，刑法没有明确规定手淫行为属于刑法意义上的“卖淫”，因而对相关行为就不宜入罪。第三，在目前情况下，也不能将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫。第四，待条件成熟时，应当建议由立法机关作出相应解释或由立法直接规定。