合同约定“罚款”条款的性质及认定

在建设工程合同中，发包人和承包人有时会约定当工程承包人出现违法分包、转包、工程延期、使用约定范围之外的建工材料等违约行为时，发包方有权向承包方采取一定金额的“罚款”措施。那么，究竟如何看待合同中的“罚款”条款的性质呢。

合同中的“罚款”约定是何性质？

对于合同中“罚款”条款的性质及效力，曾有多数人认为，“罚款”属于行政领域上的概念，只适用于存在隶属关系的主体之间。而合同关系属于平等的民事法律关系之一，故“罚款”对其不产生效力。但如今，各地法院在审判实践中开始给予其新的法律身份，认为其应属于平等主体之间有关惩罚性违约金的约定。

例如：安徽省高院在“中国某冶集团有限公司与某建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷”二审民事判决书中指出：“某冶公司因某建筑公司私自外运钢筋的行为承担的88万元罚款，应认定为基于其与业主的总包合同，而承担的惩罚性违约金”；

再比如：最高院在“中铁某有限公司与某公司建设工程施工合同纠纷”申诉、申请民事裁定书中指出：“《经营承包合同》中双方关于罚款的约定不属于结算和清算条款···罚款的性质应认定为发包方对施工方主张的违约金，人民法院有权依据实际情况对违约金予以调整。原审判决考虑到双方对《经营承包合同》无效均存在一定过错，确定该笔罚款按照各自的过错分担，确定的分担比例及数额并无不当。”

综上可以看出，各地法院在实践中存在将合同中的“罚款”认定为惩罚性违约金的判例。与补偿性违约金不同的是，惩罚性违约金不以合同一方因对方的违约行为而造成损失为前提。即便合同一方未因对方违约行为产生损失，其依然有权向对方主张惩罚性违约金。

“罚款”金额能否适当调整？

对于合同中约定的“罚款”金额能否进行适当调整，最高院曾作出回应称，应根据《合同法》规定的公平原则、诚实信用原则等，考虑合同双方的现实经营状况，以及各自应承担的过错程度，坚持以违约造成的损失为基准，以补偿性违约金为主，惩罚性违约金为辅，通过分配举证责任等方式避免因过高的违约金额而导致不必要的经济负担及诉累。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

（参考法律法规：最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》、《合同法》第114条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》）

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