史海采风 | 追忆梅汝璈： 在东京审判中成就不朽的国际刑法理论

作者：袁宁，外交学院2017级法学研究生。

摘要：梅汝璈先生是中国近现代史上杰出的国际法学家，他早年留学美国，取得法学博士学位后回国任教，从事英美法学教育和研究工作，颇有成果。1946年，受南京国民政府指派的他，担起远东军事法庭中国籍法官的重任。两年七个月的漫长时间里，梅先生坚持不懈地以法律为武器同日本军国主义分子进行斗争，最终对甲级战犯的定罪量刑做出巨大贡献，同时也在这个过程中铸就了不朽的国际刑法理论。

关键词：梅汝璈东京审判 国际刑法

一、梅汝璈国际刑法理论的思想基础

（一）自然法思想

自然法学派是西方三大主要法学流派之一，其核心理论形成于启蒙运动时期，而思想渊源则最早可追溯至古希腊的先贤时代。自然法思想认为在自然，特别是在人的自然本性中，存在着一个理性的秩序，这个秩序提供一个独立于人的意志之外的客观价值立场，并以此立场去对法律及政治制度作批判性的评价。因此自然法理论认为法律的本质是客观规律，这种客观规律是人类以及自然的本质，同时也是理性的反映；法来源于永恒不变的理性，它的目的在于实现公意和正义；法律不得与人类普遍的道德准则和价值观念相违背，因为它是人类追求公平正义的产物。因此依据自然法思想，与人类的普遍价值或道德相冲突的法律是不能称之为法律的，因为法律必须是维护公平和正义的规则，亦是所谓的“恶法非法”。自然法思想在启蒙运动时期，由于顺应了新兴资产阶级反对君主专制、要求政治权利和建立资本主义经济制度的需要，受到了普遍推崇，并成为以法国大革命为代表的资产阶级民主革命的指导思想。自然法思想在18世纪左右发展到顶峰。然而，由于法国大革命后不成熟的革命党人在启蒙思想的影响下做出了许多不成熟的举动，例如罗伯斯庇尔对保王党的大规模清洗，使得人民逐渐对自然法理论生出了责难。有些学者主张社会契约是空洞无用的，以实用主义哲学为核心理论的分析法学派迎然而上，在19世纪成为法理学的主流学派。分析法学派认为法律没有好坏和对错之分，只要是国王或者立法者依据法定程序制定的法律规范，人民就负有绝对服从之义务。法官只是依法裁判的工具或机器，不享有任何自由裁量权。由于主张法律与价值和道德无涉，分析法学派主张“恶法亦法”。

梅汝璈先生负笈海外多年，深受上述自然法思想的影响，并在东京审判中得到了充分的展现。二战后审判战犯时，恶法是否构成法律成为一个焦点问题。不可否认的是，在侵华战争期间犯下滔天罪行的日本军人中，有很大一部分是在执行当时日本生效的法律规范，由于法律本身是恶法，那么依照恶法实施的行为必然也是恶行，这种因执行法律而在客观上造成的恶果是否可以成为战犯免责的理由呢？对此梅汝璈先生的答案是否定的。由于受英美法系衡平法中公平正义理念的影响，梅先生主张法律的进步是要那些猜测错误或通晓太迟的人民偿付代价的，“恶法非法”是他终生秉持的理念。正如他在晚年回忆东京审判时写到的：“人人都有知晓和遵守一切现行法（包括国际法）的义务，对于现行法的愚昧无知绝不能作为免除责任的辩护理由。”因此，尽管日本战犯是依据日本帝国的生效法律对中国人民进行屠杀，也不能认为就可以免除其刑事责任，因为国际法本身否定不人道的杀戮行为和侵略行为；此外从一个人的道德和良知角度来看，日本战犯作为精神和智力正常的成年人也应当清楚地知晓屠杀行为是与基本的正义和人道相违背的，“愚昧的无知”不能成为他们免除刑罚的借口。

（二）人道主义思想

人道主义思想最早起源于的欧洲文艺复兴运动，其代表人物但丁、达·芬奇等反对以神学为中心，主张以人为中心，尊重人的价值，维护人的尊严和权利，人道主义思潮也随之产生。人道主义提倡关心人、爱护人和尊重人，保障生命权、自由权等基本人权，法国大革命中的《人权宣言》将这种思潮具体化为“自由、平等、博爱”。进入近代后，随着人类社会的科学技术、经济水平和文化教育的不断发展，各国政府对人权保障的重视程度日趋增长，纷纷通过国内立法和签订《日内瓦公约》和一系列国际公约，以强行法的形式保障本国公民的人身自由和生命安全，人道主义思想逐步成为世界各国共同认可的价值观念。1946年生效的《远东国际军事法庭宪章》中，规定了三项国际法庭有权管辖的犯罪，其中就包括违反人道罪。虽然我们不能认为一国只要存在违反人道主义精神的行为就构成国际犯罪，但像德国和日本那样大规模惨无人道的种族灭绝行为显然严重违背了人道主义精神的基本原则，毫无疑问构成国际刑法上的犯罪。对此梅汝璈先生也持赞成的观点，他亦坚持主张日本战犯的行为已经成立违反人道罪，应当以该罪追究刑事责任。他将希特勒和他的党卫军在纳粹集中营中的所作所为称为“骇人听闻的灭种性暴行”，对于这类暴行“仅仅因为公约上没有规定或者习惯上无先例就不加惩处，是极为不公平的事情”。他还明确阐释了违反人道罪与普通战争罪的核心区别，前者已经违背了人类最起码的道德和良知，并且为人道主义精神所不容。

二、梅汝璈国际刑法理论的具体内容

（一）确立国际刑法中违反人道罪和破坏和平罪两项基本罪名

在纽伦堡审判和东京审判之前，虽然国际社会通过一系列公约和宣言将发动侵略战争和违反人道主义精神的行为定性为非法行为，典型的如1928年的《巴黎非战公约》禁止战争行为，1864的《日内瓦公约》倡议在战争中对战俘适用人道主义原则。但上述公约均没有单独确立一个新的罪名，也没有规定违背了公约内容应当如何给予刑罚处罚，适用哪国法律规范实施刑罚处罚。纽伦堡和东京两个国际军事法庭的宪章第一次以国际公约的形式确立了破坏和平罪和违反人道罪这两个国际刑法中的基本罪名，如就破坏和平罪，《远东国际军事法庭宪章》第六条（甲）项规定：破坏和平罪指策划、准备、发动或执行一种经宣战或不经宣战之侵略战争，或违反国际法、条约、协定或保证之战争，或参与上述任何罪行之共同计划或阴谋，《纽伦堡国际军事法庭宪章》第五条规定（甲）项亦将其列入法庭管辖范围之内。这对战后各国国际刑法的产生和发展产生了深远的影响。作为一名法官，梅汝璈先生在东京审判中，对于上述两项罪名进行了精辟的分析和论证，为追究甲级战犯刑事责任和推动战后两项罪名的国际化做出了巨大贡献。

对于破坏和平罪，梅汝璈引用了纽伦堡宪章的规定和纽伦堡审判中法官的法律分析，指出侵略战争行为早在1945年之前就已经被国际法确立为国际犯罪行为，例如1928年的《巴黎非战公约》就已经将战争宣告为非法行为，这里面的战争显然包括侵略战争，日本也在当时加入了该公约，受到该公约的约束，因此以破坏和平罪追究战犯刑事责任是有国际法作为依据的，完全符合罪刑法定的基本原则。此外，没有侵略战争的发生就不会有随后的“杀戮、抢掠、强奸、虐囚”等一系列恶行的产生，因此破坏和平是二战中一切罪恶的源泉，是苦难和伤害的集合。由此可见，破坏和平、发动侵略战争是“最大的国际罪行”，这也是为何《远东国际军事法庭宪章》第五条规定的甲级犯罪，即最严重的犯罪就是破坏和平罪，而不是因为甲级战犯在日本的官职有多高或是地位有多显赫。综上所述，梅汝璈先生在东京审判中没有创造出任何新的犯罪行为，仅仅是推动国际社会将之前业已存在的非法行为明确规定为某一项国际犯罪，但这本身已经是对国际刑法发展做出的杰出贡献了。

对于违反人道罪，梅汝傲先生首先对二战中纳粹德国屠杀犹太人的客观事实和历史材料进行了阐述和分析；接着他对违背人道主义的行为和侵略战争行为进行了区分，具体而言二战前国际社会签订的《海牙公约》《非战公约》等一系列反战条约，禁止的事项仅仅限于部分战争中的恶行，例如杀人、放火、强奸、抢劫等，但无法包含一切违背人道主义精神的行为，尤其是无法包括像希特勒那样基于政治、宗教等因素进行种族灭绝的大规模非人道行为；最后，梅汝璈先生指出了这种骇人听闻的暴行之所以与普通的战争犯罪不同，在于前者已经与人类最基本的道德、正义和良知相违背，因此违反人道罪应当是区别于破坏和平罪和普通战争罪的独立罪名。

（二）确立国际犯罪中的“个人责任原则”

在传统的国际法理论中，国际法律关系的主体是国家或国际组织，自然人和法人是不可能成为国际法理关系的主体的，自然也就不可能行使国际权利和承担国际义务。个人由于处于一国主权的管辖范围之内，因此仅能成为国内法中的主体。具体到东京审判之中，对于战犯适用违反人道罪和普通战争罪追究刑事责任，在当时并没有引起很大的争议，但是在破坏和平罪的适用上则引发了激烈的辩论。在审判过程中，战犯及他们的辩护律师援引传统国际法理论，主张个人不可能成为破坏和平罪的犯罪主体，理由主要有四点：其一是侵略战争是由国家发动的，破坏和平本质上是国家行为而不是个人行为，军人只不过是服从国家命令或是执行法律规定参加战争，不应当承担破坏和平的责任；其二是从犯罪主观方面来看，构成犯罪要求犯罪者必须有“犯罪的意思”，个人参加侵略战争的时候想的是报效祖国，不可能有“犯罪的意思”存在；其三是当时的国际法规范仅仅规定了国家触犯侵略战争罪时应当如何给予处罚（承担国家赔偿责任，如一战后的德国向英法支付赔偿款），而没有规定个人参加侵略战争应当适用怎样的刑罚；其四是既然发动侵略战争是“国家行为”，那么自然要由国家承担刑事责任，与个人无关。

对于上述辩护方的四个理由，梅汝璈先生从学理角度一一进行了反驳。对于理由一，梅先生引用了纽伦堡审判的判决书，该份判决书认为国际法同时规定了国家和个人均应当承担的义务，因此对于破坏国家法的个人，法律也是可以给予适当制裁的；此外，尽管战争是国家发动的，但战争中种种违背了国家法原则的恶行只有具体的个人才能做出，作为抽象概念的国家是无法做出这些犯罪行为的，因此只有依法惩处这些实施犯罪行为的个人，才能保障国际法的贯彻落实。对于理由二，梅先生引用了纽伦堡审判中法庭对于这种诡辩的驳斥：第一，人人都负有知晓包括国际法在内的现行法内容的义务，对于法律的愚昧无知不能成为免责的理由。举例而言，我不知道内幕交易、泄露内幕消息的行为构成犯罪，不代表我实施了这些行为就可以不受到任何处罚，否则任何人都可以“不知道”为借口来逃避法律追究，那样也就不存在“犯罪和刑罚”了，如此一来显然会造成法治破坏和社会动荡；第二，即便被告在发动战争时不知道他们的行为在国际法上构成怎样严重的犯罪，但以他们当时的身份、地位和认知能力，不可能对于自己的行为对国际社会造成的危害一无所知，因此决不能说他们是没有“犯罪的意思”。对于理由三，则更是难以站稳脚跟的，被称作国际法之父的格劳秀斯早在三百年之前就已经在自己的论著中明确指出，对于违背国际法的犯人，逮捕者或者是审判者是可以判处他们死刑的。对于理由四，梅汝璈先生以英国维多利亚女王时期的海盗罪为例，论证国际法处罚个人早有先例。海盗贩卖人口被公认为国际法上的犯罪，任何国家都可以对海盗进行逮捕和判处，个人违反国际法之规定，对于个人的处罚是不受一国国内刑法之限制的，因此说国际法不能处罚个人是完全没有理由的。

最后，梅汝璈先生对国际刑法中的“个人责任原则”进行了归纳总结，即凡是参加了侵略战争的人，无论他们是在策划、发动、准备或是执行中的任意一个或是数个阶段中参与进来的，都应当对自己的行为承担个人责任，都要被当成战犯来接受审判，这也是通过纽伦堡审判和东京审判后国际社会所确立下来的一个共同的国际法原则——侵略战争中的“个人责任原则”。

三、梅汝璈国际刑法理论的历史意义

（一）推动国际刑法成为一门独立的学科

由于传统国际法中规定了国家主权平等原则，国家享有豁免权，一国的行为和财产不能受到另一国立法、行政和司法等方面的管辖。即除非经该国的同意，该国的行为可以免受所在国法院的审判，财产可以免受所在国法院的扣押和执行。因此自20世纪以来，国际刑法能否成为一门独立的学科在学界一直备受争议。持否认态度的学者多主张国际刑法属于国际公法的范畴，这是因为法律无法制裁国家，国际刑法就国际犯罪处罚的是该国的国家元首。然而，法学发展的客观要求决定了国际刑法必然会获得独立的学科地位。一方面，进入近代以来，特别是两次世界大战让全人类看到了现代战争的恐怖和可怕，这使得反战成为世界的潮流，越来越多的国际法学者认为适用国际刑法惩办战争罪犯和战争国是必要的，这使得国际刑法作为一门独立学科的地位逐步得到公认。另一方面，国际刑法不同于传统的刑法学。传统刑法学无论是比较刑法学、犯罪学或是外国刑法学，均以国内刑法为研究对象，而国际刑法则是调整国际刑事合作关系的原则和规范的总称，它以国际刑事法律关系为研究对象；国际刑法既包含了刑事实体法，也包括各种刑事程序性规范，而传统刑法学则一般仅指刑事实体法，不包括刑事程序法。综上所述，国际刑法成为一门独立学科，既有利于制裁战争犯罪，保障世界和平，也有利于将其区别于传统刑法学，推动法学研究。

在国际刑法逐步成为独立学科的过程中，梅汝璈先生贡献了自己的智慧和力量，首先他认为经过两次国际审判，确立了国际刑法中的三大基本罪名，也就是前文多次提到的破坏和平罪、普通战争罪和违反人道罪；其次他认为德国和日本的战犯在二战时对全体人类造成的伤害是前所未有的，必须依据国际刑法追究战犯的刑事责任，同时惩罚发动战争的国家，才能维护国际法的公平正义；最后他认为国际法和国内法是两个完全不同的法律体系，不能以一国的法律制度来衡量国际刑法，国际刑事规范是客观存在的，例如《凡尔赛和约》中就已经有明确的条款要追究德国皇帝威廉二世的刑事责任，在实践中，一战后也确实有德国军人因为战争中的罪行被判处死刑，因此我们不能否认国际刑事法律规范和国际刑法的客观存在。综上，梅先生在推动国际刑法成为一门单独的学科上发挥了不可磨灭的贡献。

（二）促进了二战后国际刑事审判制度的发展和完善

早在一战结束后，英法等国家由于意识到现代战争的残酷性和破坏性，为了实现警示人类、维护和平的目的，开始尝试通过国际审判的方式制裁战犯，但由于种种政治上的原因，一战后的“莱比锡审判”未能顺利进行。在吸收“莱比锡审判”的经验教训后，二战后的纽伦堡审判和东京审判可以说是人类历史上第一次正式地采用国际刑事法庭的形式，追究战争罪犯的刑事责任，为后世的国际刑事审判制度提供了借鉴意义。

梅汝璈先生在东京审判结束后，对日后国际刑事审判制度应当如何发展，提出了自己的见解。他认为对于那些罪大恶极的主要战犯，应当组织国际刑事法庭进行审判，而不是交给某个国家的法院进行审判。梅汝璈先生认为主要战犯应交给国际法庭审判，一是由于他们在他们国家里身居高位，具有很大的影响力；二是因为他们所实施的破坏和平、违反人道等犯罪行为，“不仅关系到直接受害的邻邦，而且是参战各国共同关切的。这种罪行的祸害是没有地理限制的。它是对多数国家和多数人民的犯罪”。除此之外，在战犯的审判地点上，梅汝璈认为应当在犯罪所在地国对战犯进行国际审判，理由具体包括两点：其一是战犯在犯罪所在地接受审判，有利于贯彻刑法中属地管辖原则，对犯罪所在地国的司法制度是一种尊重，此外，对于国际法庭实地调查取证、传唤证人出庭作证和搜集客观证据也都比较便利；其二是让战犯在犯罪所在地接受法律审判，可以在精神上慰藉受害国人民群众的感情。正是由于梅汝璈先生的努力，南京大屠杀中的刽子手谷寿夫成功被引渡到中国受审，并且在次年被中国法院判处死刑，可以说是大快人心。正如梅汝璈先生说的那样，国际社会关于战争罪犯的审判和处罚是相当混乱的，很多规则是处于缺失状态的。因此，经过两次国际审判实践，二战后的国际社会对于战争犯的审判制度和原则都已经基本明确，并且在之后取得了长足发展，这其中梅先生的贡献是不可忽视的。

（三）论证东京审判之正当性不可或缺的理论依据

二战结束后，为了追究战犯的刑事责任，在同盟国的大力推动下催生了纽伦堡和远东两大国际军事法庭，分别负责对德国和日本主要战犯在二战期间犯下的罪行进行审理和判决。自1948年宣判终结，至今已经有70年的历史了。然而，虽然审判早已结束，日本右翼想要为东京审判翻案的思潮和行动却始终没有停止，2013年3月，日本首相安倍晋三公然宣称：“大战不是由日本人进行总结的，而是由战胜国一方进行的单方裁决。”“虽然军事法庭判处他们为罪犯，但在日本国内他们并没有被认定为犯罪者。”日本右翼势力多年来一直拒绝承认东京审判的正当性，并且坚持东条英机和土肥原贤二等甲级战犯在日本国内不构成犯罪，我们不能否认日本右翼势力之所以如此主张，有获取民众支持从而竞选执政党的政治意图。但从根本上来看，这类主张的生存土壤是二战结束后在日本学界盛行的“东京审判史观”。东京审判客观来看是作为战胜国的同盟国对于战败国日本进行的一场单方面“胜者审判”，日本学者认为从学理上讲这一点是与公平正义原则相违背的。因为在庭审中裁判者应当是客观中立的第三方，而在东京审判中作为法官的英美中等国家的代表，事实上是第二次世界大战中的受害者，由他们进行审判相当于当事人一方审判另一方，这就违背了最古老的法学谚语“任何人不能做自己的法官”，因此给了日本法律学者质疑远东国际军事法庭客观中立性的依据。

根据梅汝璈先生的国际法思想和践行路径来看，这种“东京审判史观”是完全站不住脚的。

首先，从法庭组成上，东京审判严格遵守了《远东国际军事法庭宪章》（下称《宪章》）规定。在人数上由最少六名最多不超过11名法官构成，任命权由盟军最高统帅掌握，任命范围则是限定在《日本投降书》签订国家的代表内；庭长由同盟国指派产生，法庭只有在出席法官人数过六人时方能开庭；表决结果采用少数服从多数，如遇票数相等则以庭长的投票为决定票。依据该规定，“英国、美国、印度、澳大利亚、中国、荷兰等11个国家派出代表，并经由各国提名和盟军统帅麦克阿瑟将军任命，最后选出包括中国法官梅汝璈先生在内的11名法官组成法庭”。综上，法庭组成严格遵守《宪章》规定，所派出的法官均经过了严格的筛选并依照法定程序获得提名和任命，法庭组成完全正当。

其次，从审理程序上讲，在整个东京审判中，远东国际军事法庭贯彻落实了程序正当原则和公平原则。每一位战犯都有权委托辩护人为自己辩护或是亲自为自己辩护，法庭在庭审中不偏不倚，给予每位犯罪嫌疑人充分发表自己意见的时间和机会，没有辩护人的法庭还会为其指定辩护人，充分保障了被告人的辩护权；庭审过程也保持公开，直到今天我们还可以找到当年庭审时的影像资料；对于审理期间的一位精神失常者，法庭还秉持人道主义精神将其释放。在历时两年七个月的审判中，梅汝璈先生提到了三个数字，那就是4000多份出示证据、818次开庭和长达4万多页的庭审记录。这些数字的背后是远东法庭的严谨和规范，是对被告人负责的态度和坚持公正的法律理念。

最后从证据采信方面看，由于远东军事法庭的主导权在英美手中，因此东京审判过程中主要遵循英美法系的法律制度。在证据采信方面严格贯彻“法定证据主义”，摒弃“自由心证主义”。如此一来就排除了庭审法官依据自己个人情感好恶定罪量刑的可能。具体而言，提出的证据是否合法、是否具有证明力以及证明力的大小，先由控辩双方在法庭上进行辩论，法官依据预先规定的判断证据的规则来决定是否予以采信。如果法庭认为证据不合法或是不具有证明力，可以当庭对证据拒收。由于法庭严格遵循英美法系的证据规则，对于有瑕疵的证据一律予以排除，只采纳无法质疑的证据，使得最后的判决书里认定的所有犯罪事实都有充分客观的证据证实，真正实现了“铁证如山”，让战犯无从反驳，同时也让东京审判的正当性不容置疑。

（四）指出国际法庭诉讼程序中有待改进的方面

在整个东京审判过程中，梅先生对审判的审理程序提出了明确的批评。他认为《宪章》所规定的目标和某些具体的程序性规定之间存在矛盾。《宪章》一方面要求远东国际军事法庭要尽快实现惩办战争罪犯的目标，另一方面又在审理程序方面加入了诸多繁琐的规定，使得整个审理过程十分低效，这本身与东京审判的目标是相违背的。究其原因来讲，由于远东法庭是由英美两国主导的，因此在程序上大多采用了英美法系的规定。英美法系的法庭程序原本就存在过于复杂的弊端，例如被告辩护权的扩大以及证人必须出庭作证的规定，都会导致整个庭审时间的延长，从而不利于实现《宪章》所制定的目标。尽管在实践中，远东法庭尝试了许多新的做法，例如准许证人提交书面证言和限制辩护律师盘问的时间，但还是让东京审判持续了两年零七个月之久。梅先生认为国际审判中必须要兼顾公平和效率，诚然最大限度保障被告的辩护权，维护公平正义是很重要的，但也不能因此使得整个诉讼程序过于低效，这本身对于受害人来讲也是一种不公正，因为迟到的正义从某种程度来说已经成为非正义。梅先生对国际法庭诉讼程序提出的批判，对于进一步完善今天的国际审判程序，推动公平与效率兼顾原则的落实有着重要的指导和借鉴意义。

四、结语

梅汝璈先生在东京审判期间的思考和事后对东京审判的持续研究，为国际刑法的持续发展贡献了力量和智慧。他在《远东国际军事法庭》一书中提出的部分国际刑法理论，至今仍在为后人所沿用。梅先生能够取得如此成果，除了自身在学术上的不懈追求，更关键的是他心中根深蒂固的家国情怀。纵观《远东国际军事法庭》一书，除了晦涩的法律词汇外，笔者看到次数最多的字眼是“郑重”和“争气”。“郑重”是对代表中国人民审判战犯这份“责任”的郑重，“争气”争来的是中华民族的骨气和人世间那股浩然正气。东京审判最后能取得差强人意的结果，与梅先生满腔的爱国之情密不可分。作为新时代法律人的我们，除了深刻领悟梅先生的学术思想，更为重要的是学习他对祖国和人民深沉真挚的热爱，只有这样才能成为一名值得人民发自内心尊重的法律知识分子。

由于排版原因，未保留原文引注，完整内容请参见外交学院法律与外交研究中心集刊《法律与外交》2018年卷（总第3期）， 世界知识出版社2018年版。

责编：林子卉

（外交学院国际法系2017级本科生）

外交学院国际法研究所

外交学院法律外交研究中心

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