权.解读|欧盟《数字单一市场版权指令》争议条款解读

来源|娱乐法内参

自2016年9月14日欧洲委员会发布《数字单一市场版权指令》（Directiveon Copyright in the Digital Single Market,下称《新指令》）的第一稿以来，历经长达两年多的磋商与谈判后，今年3月26日，该指令的最终稿在欧洲议会获得通过。2019年4月15日，《新指令》在欧盟理事会以71.26％的比率通过，最终投票结果为19个成员国支持、6个成员国反对、以及3个成员国弃权。接下来，成员国有义务在两年内依次将《新指令》内容通过国内立法进行转化。

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2001年5月22日发布的《信息社会版权指令》（2001/29/ECDirective on theharmonization of certain aspects of copyright and related rights inthe information society,下称《2001年指令》）是欧盟为在版权法领域的第一次统一立法尝试。《2001年指令》颁布后近二十年来，技术的变革改变了“创作、生产、发行和利用作品的方式”，从而涌现出“新的使用方法及商业模型”。数据挖掘成为科学研究的关键、新闻聚合平台的出现及用户创造内容飞速增多等问题亟待解决。

技术带来的可能性也相应地扩大了公共利益的受益范围，因此，本文第一部分将关注《新指令》新增的5种“强制性”权利的例外或限制情形，分别涉及文本与数据挖掘、跨国境教学使用数字作品以及文化遗产的保存三个方面。第二部分涉及本次立法争议性最大的两个条款，分别是《新指令》第15条的出版商邻接权和第17条的网络服务商“上传审查”义务。针对这两条规定，权利人普遍持肯定的态度，认为这两个条款增强了对作品的保护力度，将有利于促进社会的创新；但平台方和用户则持有诸多质疑，认为两条款为平台增加了过重的义务，将限制人们在互联网上的获取信息、自由评论、表达意见等权利，阻碍内部数字市场的良性竞争。有一部分用户甚至发出了“互联网将被毁灭”的哀叹。

一、《新指令》中新增的例外或限制情形

（一）文本与数据挖掘技术的例外

根据第2条第2款的定义，文本与数据挖掘是指“任何为了生成信息而分析数字文本和数据自动分析技术”，其“生成的信息包括但不限于模式、趋势以及相关联系”。在数字经济下，文本与数据挖掘技术允许研究人员通过处理大量信息获得新的知识，从而使得研究团体能够获益并鼓励创新。然而，欧盟原有的版权框架内，并不存在使文本与数据挖掘行为免于侵权指控的权利的例外或限制规定，研究人员要么在操作该技术前向可能涉及的作品或者数据库的权利人请求授权，要么其使用行为将被认定为侵权行为。在数字技术扮演越来越重要的角色的背景下，无论发生哪种情况，冗长与复杂的法律程序都将影响欧盟在研究领域的领先地位。而《新指令》的第3条和第4条为文本与数据挖掘技术设定了两个例外情形，两个条款具有共性与差异。

在差异方面，首先，第3条将权利的例外的范围限定在“文化遗产机构和研究组织”“以科学研究为目的”进行的复制和节选行为，而第4条面向其他方面的文本与数据挖掘行为。其次，对于第4条范围下的例外，当权利人通过合理的方式保留了自己进行文本与数据挖掘的行为时，该条规定的例外将不予适用。此处合理的方式包括网站上设置的元数据和条款、双方签订的合同以及权利人的单方声明。

在共性方面，两个条款均要求行为人进行文本和数据挖掘的作品或数据库的来源是合法的。根据详述(14)的解释，合法来源的文本和数据包括“基于开放获取政策(openaccesspolicy)、权利人和研究机构之间订立的合同、或者其他合法方式获得的内容”。大多数数据库要求用户在支付费用后才能获得合法访问许可，之后便可以下载和利用其中的文本和数据。在此种意义上来看，合法访问许可等于作品复制权的转让，行为人仅仅在对已向公众开放的文本和数据库进行挖掘时不必提前请求许可。由于大量有价值的本文的数据通常是收费的，因而第3、4条有关文本与数据挖掘的例外情形并未在实质上减少行为人获得许可的麻烦。

（二）在跨国境教学活动中数字作品的例外

这一新增例外是对《2001年指令》第5.1条(a)款“以教学目的复制、向公众传播”的例外情形的补充，后者没有明确说明例外中作品的范围是否包括数字作品，以及教学的范围是否包括跨越国境的在线远程教学。这也是欧盟第一次就跨国境使用数字作品的行为进行规定。

技术的进步使得教学这一原本局限在特定地点内进行的行为不再受到限制，越来越多的教学机构通过互联网得以向千里之外的人们提供需要的教学资源。由于在线教育不同于传统的课堂，知识的传播不限定在一间教室的有限的学生之间，而是依托于互联网。若对其受益范围不加限制，将对权利人的合法权利造成损害。因此，为了平衡权利人和社会公共的利益，第5条第1款(a)强调在线教育机构必须承诺或者通过一个可靠的电子网络保证，只有该机构的学生和教师能够访问教学页面。不过，《新指令》要求成员国在国内法中规定，那些容易取得许可的内容将不属于此例外情形的范围内，为此，成员国应当采取必要的措施保证教学机构知晓哪些许可是容易获得的，进而再去寻求权利人的授权。

第5条第3款将“具有特殊用法或者特殊类型的作品”排除在例外范围之外，比如对于那些教育机构在市场上容易获得的“主要用于教育市场的作品或者活页乐谱”，并要求成员国采取适当措施促进许可程序的简化。

与文本与数据挖掘例外有所不同的是，第5条第4款要求例外受益者者为权利人提供适当的补偿，这是由于一部分在线教育机构具有商事特性和盈利性目的，在使用教学资源的过程中获得了收益，应当对权利人进行适当补偿。

（三）为保存文化遗产目的进行复制的例外

“永久藏品”是指由文化遗产组织所有或永久持有的藏品，例如通过所有权转移或者和权利人签订许可协议获得的藏品。这一限定将大量未获授权的“临时藏品”排除在例外情形的范围外，例如无法与权利人取得联系的作品，在此类藏品状态不佳、需要复制保存时，文化遗产组织却无能为力。数字技术为保存文化遗产提供了新的方式，相应地，《新指令》第6条允许文化遗产机构在保存遗产必要的程度内，对其馆藏的永久藏品进行复制。

另外，第8条在有关不流通(out-of-commerce)作品的规定中，也为文化遗产组织设定了一项权利的例外情形。对于其馆藏的“永久不流通藏品”，文化遗产组织可以将其复制或者向公众展出。另外，该条第4款保留了作者排除该项例外适用的权利，并且作者的这项权利不受时间和情况的限制，可以随时排除。加之本条也将范围限定在“永久藏品”中，根据对上文对第6条的分析，这将导致有一部分藏品被排除在例外情形的范围之外。总之，此条款的作用十分有限。

第7条针对几项例外情形与合同条款的优先顺序进行了规定，其中，第3、4、6条的规定优先于合同约定，而“不以科研为目的的文本与数据挖掘行为”和“永久不流通藏品的复制展览”两种情况在面临相反的合同规定时将不予适用。

二、出版商邻接权与在线平台“上传审查”义务

（一）出版商享有邻接权

如今，出版行业正在经历从纸质媒体过渡到数字媒体的过程。出版商为出版物的面世付出了相当的投资与贡献，对于日益猖獗且难以控制的数字出版物的盗版行为，出版商面临难以收回前期投资的风险。

在此背景下，《新指令》第15条赋予出版商对数字出版物享有的邻接权。第15条第1款规定，成员国应当针对网络服务提供商对出版物的在线使用行为，为出版商创设一项包含复制权和向公众传播权的邻接权。同时，该款第2、3、4段排除了三种不受新设邻接权规范的情形，分别是个人进行的私人或非商业使用、超链接，以及单个词语或十分简短的节选。《新指令》未对“十分简短”的标准进行说明，还有待各国将指令转化为国内法后详细确立标准。

邻接权作为一项和著作权有着紧密联系的权利，是法律为了鼓励非作者的相关行业人员在原有作品上进行编排、组织等非创造性的工作和投资，而提供的保护。《2001年指令》为录音录像制作者、表演者、广播组织以及电影制片人四类相关人员提供了邻接权保护，包括复制权和向公众传播权这两类财产性权利。《新指令》不仅赋予出版商2年的邻接权，还建议成员国为出版商提供一项与作者分享例外受益者支付报酬的请求权。

在《新指令》创设这一新的邻接权之前，出版商的利益并非处于无法保护的状态。通过出版合同，作者将部分或全部财产性权利转移给出版商，尤其在谈判中处于弱势地位的未出名的小作者，出版商会要求其以一定价格将所有财产性权利打包转让。因此，当出版物遭到盗版等侵权使用时，出版商将以权利人的身份获得损害赔偿，无论是纸质出版物还是数字出版物都没有区别。

在原有的出版合同体系下，出版商为作者实现其作品的出版、发行、销售等一系列工作，其他媒体对出版物的转载需事先获得其许可，其前期投入也将通过各项财产性权利获得的报酬而得以补偿。在《新指令》设定的框架下，一方面，要求“成员国为出版商就其出版物的数字化利用提供复制权和向公众传播权”；另一方面规定，“该邻接权不能影响欧盟法为作者和其他权利人设立的独立于出版物利用作品的权利”。从措辞来看，出版商仅就数字出版物享有复制、传播的邻接权，但在原有的著作权法体系下，这一权利是由作者享有的，在出版合同中作者与出版商双方可以对该权利的转让进行协商。那么，第15条实际上是将作者原来享有的一部分著作权划给了新的邻接权。

对于新邻接权的设定，出版商和作者认为，要求网络服务商为使用数字作品的行为付费将结束谷歌和Facebook等网站长期的“信息抓取”侵权行为，也将鼓励作者继续创作。而网络服务商方面则认为这条规定相当不切实际，最终可能迫使他们关闭在欧洲的服务。

（二）网上服务提供商的“上传审查”义务

互联网内容共享平台催生了大量的用户生成内容（user-generatedcontent），其中多为二次创作内容，牵涉受版权保护作品的保护问题。《新指令》第17条第1款首次为在线内容共享服务提供商设定了上传前审查的义务，要求服务提供商在发布用户上传的内容前，就其中涉及的受版权保护的作品得到作者的授权。另外第17条第3款明确规定，《电子商务指令》（Directive2000/31/EC of 8 June of 2000 on certain legal aspects of informationsociety services, in particular electronic commerce, in the InternalMarket）第14条第1款“避风港规则”确定的责任限制原则不适用于本条涉及的在线内容共享服务和用户生产内容。

上述《电子商务指令》第14条第1款规定，服务提供商在满足以下两个条件之一时便不对侵权内容承担责任。其一，提供商并不知晓违法活动或非法信息的存在，并且不知晓权利人损害请求的事实或情形。或者，其二，在意识到此类违法活动或非法信息的存在后，迅速移除或切断与该非法信息的链接。

在《新指令》的规定下，一旦用户上传内容存在侵犯版权的现象，服务提供商将承担侵权责任，除非其能同时满足第17条第4款规定的三个条件。首先，证明自己已经尽最大努力向权利人寻求授权。其次，对于权利人已向服务提供者提供了相关且必要信息的作品和其他内容,根据专业注意义务的较高行业标准(highindustry standards of professionaldiligence),已经尽到最大努力来确保特定作品或其他内容不被侵权使用。最后，在收到权利人发出的充分实质性通知（sufficientlysubstantialnotice）后，迅速在其网站上切断涉及相关作品的内容的链接、或者从网站上移除该内容，并保证已尽最大努力按照第2点的要求防止此类情况再次出现。

与原有的权利限制原则相比，在新规下，提供商需证明自己为获得授权“尽到最大努力”并满足“专业注意义务的较高行业标准”。提供商一来负担较重的举证责任，二来，《新指令》并未明晰这两个概念的标准，实践中需个案分析，缺乏法律确定性。另外，就上传义务本身，在实际操作和侵犯表达自由方面还存在不少质疑。

首先，要求服务提供商对每一个用户上传的内容是否具有侵权内容进行事前审查，对提供商的人力和技术提出了较高要求。在版权侵权案件中，法官在结合案情综合分析后才能判断是否存在侵权行为，而面对每日数以万计的上传量，要求服务提供商的工作人员对每一个作品个案分析是不切实际的，只能通过运用一定的技术措施进行筛查，如内容识别技术(contentrecognitiontechnology)。该技术通过将传感器提取的文本、音频及视频中的标识性信息与内容识别服务器中的内容进行匹配，确定目标内容是否对版权保护作品构成侵权。另外，本条提出的设立申诉处理机制、人工审查等要求势必增加服务提供商的人工和运营成本。突然加大的工作量对于大型网络服务商而言可能不会造成过重的负担，但对于众多中小型服务商而言，可能会导致其运营成本过高、无法继续经营。

其次，运用内容识别技术可以将侵权作品与原作品进行准确度较高的匹配，但对于能否识别出欧盟立法为保证表达自由设定的例外情形，有所存疑。为保护表达自由的例外情形主要包括戏仿、评论、引用行为，这些行为在鼓励创造、促进文学艺术的发展方面扮演着重要的角色。尤其是戏仿作品，可能涉及大量与原作相关的片段，但新作品的目的是利用原作的片段引人发笑，不构成替代性作品，也不会影响原作的商业收益，有时甚至会激发人们对于原作的好奇心进而提高原作的收益。但是，在内容识别技术的逻辑下，此类作品可能会被定性为“高度重合”，因而在事前审查机制下被排除。不过，《新指令》第17条第7款强调引用、批评以及戏仿、滑稽这两类权利的例外行为不属于审查排除的侵权行为，并在第9款中要求成员国在国内法中要求服务提供商设置一个有效而迅速的投诉救助机制，以便与用户在其作品被移除后进行申诉。另外，尽管第9款中要求“成员国应确保用户可以诉诸法院或其他相关司法机构”，但实际上在部分成员国的判例中，权利的例外或限制被定性为一种法律允许的情形，而并非赋予使用者的一项绝对权利，因此作品被排除的作者并不能在法院提起诉讼请求自己的进行例外行为的“权利”。总之，在线内容共享平台的事前审查将排除一部分的表达，人们的表达自由将受到限制。因此，一部分普通用户悲观地认为“欧洲将再无互联网”。

三、《新指令》实施后的预期影响

使权利人的独占性权利与社会公共利益、表达自由等权利的例外二者达到平衡状态，是欧盟版权立法一直努力实现的目标。在线内容共享平台其借助互联网的便利，在挤压一部分权利人独占权的基础上拓展业务领域，引起权利人的极大不满。然而，在线内容共享平台为用户提供了广阔的发挥空间，逐渐成为人们自由表达观点的场所，因而得到了用户的普遍支持。本次《新指令》试图在立法上体现对权利人利益的保护，却同时触及了表达自由的领域，引发了公众对互联网未来发展的悲观想象。要解决作为普通用户的社会公众与权利人之间的矛盾，还需在保护表达自由、鼓励自由创作这一关键点上精细规则。

不过，《新指令》不一定会造成“一边倒”的局面。权利人无需过度乐观，在“只有有能力与互联网公司谈判的权利人或组织才会获益于新立法”的环境下，大多数在谈判中处于弱势的小权利人“从集体组织或所属的音乐公司中获得的收益仍然是微不足道的”。本次立法不一定能够真正解决权利人的问题。平台方和用户也不必对互联网的未来丧失希望，第17条为网络服务提供商构建的新的责任机制的“象征意义多过于实际操作性”，在实际操作中会面临技术难题以及人们对基本权利保护的质疑。还需观察未来两年内各国将指令转化为国内法后的实施情况以及相应案例的判决结果，再下定论。

注：为阅读方便，已将脚注隐去。