不定时工作制员工不按时上班，公司能否将其开除？| 公司法研

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司法观点

不定时工作制劳动者虽然工作时间弹性较大，但仍然要接受用人单位的管理，遵守用人单位的各项规章制度。劳动者多次随意迟到早退、不请假私自旷工，严重违反用人单位规章制度的，用人单位有权与其解除劳动合同。

知识点：

1、不定时工作制的特殊性

2、不定时工作制劳动者是否可以不按时上班？

3、用人单位应加强对不定时工作制劳动者的管理

4、用人单位解除劳动合同后及时办理退工手续……详情见下文

经典案例

马某于2013年进入A公司工作，最后一份劳动合同的期限自2017年1月1日至2022年1月31日止，适用不定时工作制。A公司员工手册规定：员工在规定的上班时间未能到达办公地点视为迟到，公司实行月工资制，在任何一个工资支付周期内迟到累计二次的，公司将予以书面警告一次，并按实际时间扣除相应的工资……故意不遵守上级指示，视为严重违反公司劳动纪律和规章制度，公司有权立即解除劳动合同。该员工手册曾报经工会并予公示，马某签收。

2016年8月，马某在工作期间严重迟到，上级要求其及时汇报，马某拒不服从；2017年1月，马某以病假为由再次迟到，A公司要求其提供病假单，马某拒不提供。

2017年2月27日，A公司因马某违反请假规定出具书面警告。同日，A公司向马某出具劳动合同解除通知书，载明：因马某严重违反A公司的规章制度，A公司决定于2017年2月27日与马某解除劳动合同。上述解除决定已经工会同意。2017年3月9日，A公司为马某办理了退工日期为2017年2月27日的登记备案手续。2017年5月8日，经马某多次催告，马某收到了A公司寄送的退工单及劳动手册。

2017年9月，马某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求A公司支付违法解除劳动合同赔偿金，并赔偿2017年2月27日至2017年5月8日间的延迟退工损失。后仲裁委裁决不予支持马某的仲裁请求。马某不服仲裁裁决，依法起诉。

法院认为

当事人应就自己主张的事实提供证据证明，没有证据证明的不利后果应当由负有举证责任的当事人承担。

就违法解除赔偿金之争。首先应予言明，劳动者在履行劳动合同时必须遵守劳动纪律和职业道德。劳动者亦有义务接受企业之管理，当然包括考勤、请假之管理。

本案因不定时工作制涉争，不定时工作制仅指员工的上下班时间较灵活，工作日可不受固定上下班时间限制，但并不代表其出勤与否不再受用人单位之管理，也不意味着劳动者可以拒绝用人单位之指令，自行安排上下班时间和工作内容，甚至拒绝用人单位施以管理。

本案中，马某称适用不定时工作制故认为无须接受A公司考勤管理、无须申请病假，属自身错误认识。A公司员工手册明确规定故意不遵守上级指示可予解除劳动合同，马某签收上述员工手册，就上述规定实属知晓。2016年8月A公司就马某迟到之情形已明确指出，并着重强调出勤管理及劳动纪律，马某就A公司之管理提出各种意见。时至2017年1月，马某称其病假却未实际就诊、申请病假亦无相应病假单，经A公司一再催告，马某亦不提供相应病假材料，A公司将马某上述行为认定为拒不服从管理，并无不当，本院予以采纳。

就迟延退工损失，用人单位未按规定出具解除或者终止劳动合同关系的有效证明，影响劳动者办理失业、求职登记手续造成损失的，由用人单位按照失业保险金有关规定予以赔偿；给劳动者造成实际就业损失的，可以要求用人单位赔偿实际就业损失。

双方劳动关系于2017年2月27日解除，A公司办理退工备案后应当及时交付马某劳动手册及退工单。A公司现称马某离职当时面交，为马某否认，A公司亦无证据佐证的，本院不采信。马某称2017年5月8日收到A公司寄送的劳动手册及退工单，并提供A公司寄送的原始凭据，结合马某曾为此催告一节，马某所称更符合客观真实，本院予以采信，故A公司之履行确有迟延。但就马某主张的实际就业损失，现有证据实难佐证，A公司自愿按失业保险金1,660元标准支付2017年3月14日至2017年5月8日之延误退工损失，与法无悖，本院予以确认。马某主张期间自解除之日计算，并无依据，本院不采纳。

故，法院判决驳回马某要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。

律师点评

上述典型案例涉及到了与不定时工作制员工解除劳动合同的问题，我们对此作几点阐释：

目前法定的标准工作时间为每日不超过八小时、平均每周不超过四十四小时。但不定时工作制没有固定工作时间的限制，某些行业、工作由于其生产、工作内容的特殊性，需要劳动者继续上班或难以按时上下班，此时就无法对这些劳动者适用标准工作时间，而需要适用不定时工作制。

不定时工作制有以下几点特殊之处：

第一、适用对象。标准工时制计算劳动者的劳动量依据的工作时间，而不定时工作制直接确定了劳动者的总工作量，因此适用不定时工作制的通常是无法按标准工作时间衡量的劳动者、因工作性质特殊需机动作业的劳动者，以及因生产特点或职责范围所需更适合实行不定时工作制的劳动者。例如公司高管、长途运输人员、推销人员等；

第二、适用前须经批准。一般企业须经当地劳动行政管理部门审批后方可执行；

第三、注重保障劳动者的休息时间。保障劳动者的休息时间是劳动法所明文规定的内容，不定时工作制则是更为关注对劳动者休息时间的保障。尤其是需要连续工作、加班的劳动者，用人单位必须要采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，来确保劳动者的休息休假权利。

第四、加班工资的计算。原则上，如果用人单位安排劳动者在法定节假日加班，需要支付三倍工资，但是对于适用不定时工作制的劳动者而言，可以不严格适用这一加班工资支付规定。例如北京地区规定可以不适用三倍工资规定。

由于不定时工作制劳动者的工作时间弹性较大，很多劳动者认为自己无需再遵守用人单位关于“上下班打卡”和请假等规定，迟到早退不会扣工资，不出勤也不构成旷工。这种观点是错误的。

不定时工作制的劳动者仍然须接受用人单位的管理，须遵守用人单位的各项规章制度，尤其是出勤和请假制度。工作时间的灵活不代表可以不出勤、不请假私自旷工。本案中马某迟到、旷工的行为明显违反了A公司员工手册中规定的管理制度。A公司有权据此与其解除劳动合同。

公司治理建议

1、用人单位应加强对不定时工作制劳动者的管理

不定时工作制劳动者相比于普通劳动者，与用人单位的粘性会相对弱一些，因此用人单位应更加注重对不定时工作制劳动者的管理。

用人单位的管理须注意“从一而终”，即始终要以同样的标准进行管理、对违规劳动者进行处理。如果用人单位制定了管理制度却未严格按照制度对劳动者进行管理，而是随心所欲偶尔想起来才管理一下，则法院可能会作出对用人单位不利的认定。

2、用人单位解除劳动合同后及时办理退工手续

办理退工手续也是用人单位的法定义务，无论劳动者是否要求，用人单位都应在解除劳动合同后15日内办理退工手续。需要注意的是，如果劳动者拒不配合办理手续，用人单位应进行催告，且保留相关证据，可避免日后承担赔偿责任。

如果未及时办理退工手续给劳动者造成损害的，例如影响劳动者正常再就业，劳动者可要求用人单位赔偿损失。但需要劳动者承担损失的证明责任。本案中A公司自愿对马某进行了补偿，故马某未就损失进行举证。我们此前发布的《合法解除劳动合同，为何还要对员工进行赔偿？只因HR少做一件事》（点击文章名即可查看）一文中详细阐述了未及时办理退工手续承担赔偿责任的问题，可供参考。

法条指引

《中华人民共和国劳动法》

第三条 劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。

劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。

《中华人民共和国劳动合同法》

第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。【劳动纠纷49】

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