Y21 劳动关系与非劳动关系辨析（二）——如何厘清劳动关系、劳务关系、雇佣关系及其它法律关系

（2018-11-03第一版）

引言

在社会实践中，每天都大量存在着各种各样的劳务行为，这是构成社会经济发展的基础活动。一个不可回避的问题是，在提供劳务的过程中，经常会出现受害或致害责任纠纷的案件，由于不同的法律关系认定产生赔偿（补偿）标准完全不同（具体参见Y18 非法用工赔偿理解与适用——与工伤、人身损害的赔偿差异化比较），驱利性使然让双方的焦点集中在“构成何种法律关系”是最自然不过的事情。

这些劳务活动因各类介入因素的不同可能会构成劳动关系、劳务关系、雇佣关系以及一些特定的法律关系（例如非法用工、加工承揽合同关系等）。然而从表面现象来看，这些劳务活动均呈现一方为另一方提供劳务行为并接受相应报酬的基础特征，相互之间存在关联又有所区分，似乎又没有非常明确的标准将各种关系厘清。当前，各种法律关系之间存在的差异性在理论界及实践中都存在不同的认知与分歧。

由于矛盾比较突出，对于如何来判别与区分这些法律关系，存在着大量的法理研究文章，但要么过于理论化，操作性不强；要么虽能把一两点问题说清楚，但似乎并不十分周全与严密，存在反例，无法自圆其说；要么研究得不够透彻，存在法理依据的不足及逻辑上的错误。

本文作者结合各种案例的演变，总结出上述法律关系区分的四个基本要素，试以要素构成的方式来识别各种关系的共性与差异性，找出各出法律关系最简单的认定方法。

01

劳动关系认定的四个基本要素

一、要素——主体适格

（一）两方主体均为个人排斥劳动关系

在劳动关系中，主体一方只能是单位，另一方只能是个人。这是构成劳动关系判别的第一个要素。

当劳务双方均是个人时，根据情形不同可能构成雇佣关系、劳务关系以及其它法律关系，一般不构成劳动关系，当然还可能存在一种特殊的劳动关系——非法用工，即劳务接受方虽然为个人但不合乎法律的规定，应拟制为单位行为。

雇佣关系与劳动关系相同之处就是劳务一方必须是个人，故当劳务双方均是单位时，不可能构成劳动关系及雇佣关系，当然一般情况下也不构成劳务合同。如果单位整体名义提供的劳务则可能构成其它类型的法律关系（如单位与单位之间的劳务外包协议，不属于本文讨论的狭义的劳务关系）。

（二）从业者的年龄限制排斥劳动关系

1 从业者不满16周岁法律关系的界定

根据我国劳动法第十五条的规定，公民的最低就业年龄是16周岁。不满16周岁不能就业，不能享有劳动者的资格，不能与任何用人单位发生劳动法律关系。由此可见：劳动者应当具备年龄在16周岁以上的条件。

那么问题是，提供劳一方如果不满16周岁，与用工方之间构成何种法律关系呢？

根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办》第二条规定：本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。所以一般观点认为：如果雇佣不满16岁的职工，系非法用工。然而非法用工并不是一种新的法律关系，仅仅是对非法性质的界定。

在实践中，对于非法用工构成何种法律关系有二种意见。第一种意见认为非法用工应为民事雇佣关系，理由是非法用工主体不能构成合法的用人单位，不能构成合法有效的劳动合同关系。第二种意见认为是该类用工关系应构成特列的劳动关系，本文作者支持后一种观点。

第一，非法用工本质上仍然是劳动关系而不是雇佣关系。只有存在事实劳动关系才存在非法用工的问题，如果是其它法律关系，例如雇佣关系、劳务关系中，一般对主体没有严格要求，即使用人组织主体不适格，也不能适用于《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》。

第二，非法用工本质上是一种事实上的劳动关系，可以从相关的法律规定中可以得到印证。例如，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第八条规定：伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理。又如，《工伤保险条例》第六十三条明确规定：无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或职业病，按劳动争议案件处理。再如，《劳动合同法》第九十三条规定：对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

第三，即使劳动者因为年龄原因不符合劳动法的形式要件，但就劳务内容本身而言与其他劳动者并无实质差别，劳动者作为非法用工单位的相对方，并不存在任何过错，不能因单位主体违法而导致适用低于劳动法保护的其它法律关系，这反而会刺激不合格主体的劳动关系更多发生，这与劳动法保护劳动者的主旨相悖。

本文作者在《非法用工赔偿理解与适用——与工伤、人身损害的赔偿差异化比较》一文中是这样来界定的：非法用工从双方法律关系的特征来进行分析，本质上也符合劳动关系，是一种事实上的劳动关系。但由于法律的强制拟定，使得用人单位或从业人员的不适格而不能成为法律意义上的劳动关系，应属于一种特殊的劳动关系。

2 已满退休年龄从业者的法律关系界定

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。第八条又规定：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

最高院的上述司法解释以是否享受养老保险待遇或领取退休金作为区为不同法律关系的衡量标准，其用意在于：没有享受养老保险待遇的劳动者在从业时，仍然应当赋予他们劳动法上的保护，而劳动者已经享受养老保险待遇了，不需要再受劳动法的保护。然而，如果依照此理，难道享受养老保险的待遇的从业者就可以区别于其他劳动者，就不需要适用最低工资、工作时间、休息休假、劳动保障的规定了吗？如果认定为劳务关系，间接放纵让这类从业者无法得到一般劳动者应有的保护，故本文作者认为：最高院的司法解释作如此界定有悖于法理。

本文作者认为：在退休人员返聘或者达到退休年龄后继续工作的情况下，至少存在着两种不同的模式，一种是以高级管理人员为代表的在退休后顾问式的管理工作，提供不定时的技术或信息咨询服务；一种是以现场劳作为主要内容为代表的在退休后仍然无差别从事原有工作。前者一般而言没有支配性的要求，更符合劳务关系的特征，而后者则仍然有明显的劳动关系的特征，所以最高院采取一刀切的认定并不妥当，将已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用工单位之间认为是平等主体之间的劳务合同并不具有令人信服的法理依据。

另外，无论是否依法享受基本养老保险待遇，即使不能认定劳动关系，只要双方存在支配性管理，即具有管理上的从属性、人身的依附性和财产支配性，也应认定为雇佣关系为宜，而不能认为双方具体平等性而认定为劳动关系。

（三）特定身份排斥劳动关系

劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第4条的规定则排除了四类人员（提供劳务人员）不适用《劳动合同法》。本文作者在“Y20 劳动关系与非劳动关系辨析（一）——各类型用工关系基础法理分析”一文中已作了初步的说明，具体内容参见该文。

二、要素——管理支配性

用人单位对劳动者的管理性和支配性（简称为管理支配性，也有称人身隶属性），是劳动关系的基本特征，这种隶属性是甄别劳动关系与平等主体间民事合同关系的关键所在。

有部分观点认为：劳动关系与雇佣关系的区别点在于主体地位是否平等，前者双方存在不平等关系，后者则为平等关系。本文作者认为：这种观点是错误的，也是导致劳动关系、劳务关系、雇佣关系相互混淆的原因所在。

2003年12月26日颁布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动"，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为"从事雇佣活动"。

根据条文的定义可以看出，在雇佣关系中，雇员必须根据雇主指示范围内进行劳务活动，雇员要服从雇主的指挥和管理，双方之间存在着一定的隶属关系与人身依附关系。可以看出，雇佣关系与劳动关系在内容上都兼有财产关系与人身关系的属性，既有一方提供劳务而获得报酬或工资的财产内容，也有对提供劳务一方在人身方面的限制与约束，一定程度上都接受用工方的监督、管理和支配。

因此，管理支配性是劳动关系与雇佣关系共有特征，也是排斥劳务关系以及其它平等法律关系的重要标准，即如存在管理支配性的情况下，必须是劳动关系或者是雇佣关系。

如何来理解支配性呢？没有绝对的标准，但可以按照一般生活逻辑以及综合以下几方面综合来判定。

①一般情况下工作内容需要多名劳动者协作完成，并实际接受用人单位相关管理人员的管理、指挥与监督。

②劳动者在用人单位指定的工作时间、场所工作，并受用人单位决定或受其控制。呈现出成文或不成文的各项管理规定或要求。

③劳动工具、原材料一般由用人单位提供。（通常情况下，但不绝对）

④报酬发放一般是以月为单位规律性的发放，不是即时性的。

当然，两者的管理支配性强度并不相等，一般认为劳动关系的支配性要强于雇佣关系。强管理支配性通常体现在劳动关系的从业者还需要遵从用人单位的考勤管理、奖惩管理、薪酬管理制度等等。因此有一些观点认为管理支配的强弱性是区分劳动关系与雇佣关系的重要标准，但这种强弱性显然没有特别明显的边界，例如，在一些管理松散的小型企业中，并没有规范的管理制度，基于弱管理支配性我们不能因此将劳务双方认定为雇佣关系。因此，认定双方构成何劳动关系还是雇佣关系其主要着眼点并不在于管理支配的强弱以及是否有明确的管理制度。至于如何来区分，本文作者在下文中提及。

三、要素——业务性

根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）之规定，业务性是指劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

如何来理解业务性，哪些劳务内容是属于用人单位业务组成部分。本文作者认为：主要以用人单位的生产经营范围来加以认定，但不能作局限的理解，除了常规的采购、生产、质检、包装、运输以及相应的管理工作，还应包括纳入生产组织体系中从事的安保、绿化养护、清洁、餐饮等保证正常运转的日常性工作。

劳务的工作内容如果不属于单位业务的组成部分，这种工作内容是由承接劳务方提供劳动工具以及原材料并自行完成，一般构成劳务关系。所在在通常情况下，业务性内容可以简易的判别是构成劳务关系还是劳务关系。

但我们不能以工作内容业务性来判定劳动关系成立与否。

例如：某企业生产从事金加工业务，员工50名，某月接到大批订量，现有员工加班加点也无法完成。故该企业HR招聘了多名短期工，并约定：每日工作8小时，工作期限为5天，每日报酬为300元/天。在该例子中，虽然从业者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，但双方显然没有达成劳动关系的合意。如果双方具体管理支配性特征的，在不具有长期性的前提下，可以构成雇佣关系，如果不具备管理支配性特征的，则构成劳务关系。

又如，某企业是生产制造型企业，长时间作业后，车间地坪常有损坏，为此，该企业招募了张某，并约定：由张某长期在企业对地坪进行整修，在厂区作业时上班时间、规章制度均适用于张某，月薪为3500元/月。在该案例中，一般认为从业者提供的劳动并不是用人单位业务的组成部分，但企业对张某有明显的管理支配性，故在管理支配性的前提下，可以突破业务性来认定为劳动关系。

由此看来，业务性仅是劳动关系认定的辅助认定因素，支配管理性仍然是关键认定因素。

四、要素——稳定性

根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

该规定涵盖的内容即为本文前述的三个要素：主体适格、管理支配性、业务性。根据该规定认为：同时具备这三个要素的，劳动关系成立。

然而同时具备以上三个要素并不一定构成劳动关系，劳社部发[2005]12号规定并不严谨，要确认劳动关系必须加入另一个要素——稳定性。什么是稳定性，在劳动关系是如何体现的呢？本文作者认为：第一，劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的；劳动者的工作性质是日常的，而不是临时的或是应急的。 双方具有长期、稳定的劳务提供与接受的意愿。

劳动关系与雇佣关系两者都具有支配性，如前所述雇佣关系体现较弱的支配性，但不能以此认为弱支配性就应认定为雇佣关系。两者的辩识与区分还需要叠加另一个重要的因素——稳定性。试以例子说明。

某企业从事电动车装配业务，有员工50名，由于为流水线作业，所以当有职工请假时，流水线就无法正常作业，为了解决这一问题，某企业从周边村上找到张某、李某、谢某，双方约定：如果有员工请假时，任何人当日如果有空时可以临时招募作业，作业时需接受企业的相关作业要求，安全管理制度，要受企业相关管理人员的指挥与调配，日工资为150元/天，日结。

在案例中，企业与提供劳务者之间并非平等的主体，提供劳务的一方需要接受企业的管理，有明显的支配性，故不能认定为劳务关系，那么在具有支配性的前提下，是认定为劳动关系还是雇佣关系呢？在劳动关系中，双方具有长期、稳定、持续的意愿，在本案中，提供劳务是临时性的、条件性的、偶发性的，故应定为雇佣关系。

所以在经济关系中，稳定性（长期性）是区分劳动关系与雇佣关系最重要的标准。

02

劳动、劳务、雇佣以及其它法律关系辩识的简要规则总结

（一）主体双方均为个人

当用工方与提供劳务一方均为个人时，只能构成劳务关系与雇佣关系以及其它法律关系，一般情况下排斥劳动关系。

（二）主体双方均为单位

排除劳动关系、雇佣关系及狭义上劳务关系。

（三）主体双方为单位与个人

☉在判别各种法律关系时，首先要判断的是用工双方是否具备管理支配性要素，如有则可能构成劳动关系或雇佣关系，排斥劳务关系以及其它法律关系的构成。

☉在进而劳动关系或雇佣关系的判别时，要看双方是事具有长期、稳定、连续的意愿，如具备这个要素，则构成劳动关系，反之则构成雇佣关系。

☉当劳务一方提供的劳动是用人单位业务的组成部分，则业务性不能单独作为区分各种法律关系的要素，需结合管理支配性、稳定性加以判断。

（厘清各法律关系，参见下表）

通过以上简要辨析，我们已经不难分清劳动关系、劳务关系、雇佣关系及承揽关系这几种法律关系了。当然，由于劳动关系本身的特殊性和复杂性，在司法实践中要准确地分辨清楚何种法律关系，还必须全面分析考虑，不能只强调某一方面的区别或局部特征就作出判断，否则往往会出现以偏概全的差错。

特别是上述四个要素并不是壁垒分明、容易区分，要素判别本身就存在较大的主观性。例如，最近被认为是史上最重磅确认劳动关系判决中对于管理支配性（人身隶属性）的认定，本文作者就并不完全认同，最高院在判词是这样描述的：……xxx向法庭提交《发行工作基础读本》并提出威海日报社为xxx办理工作证、发放工作服以及进行考评等，目的在于说明其与威海日报社之间存在人身隶属性。对此，威海日报社认为办理工作证，发放工作服，仅是方便其进入相关客户单位投递报纸，收取押金的做法已经取消，星级考核只是激励员工，并不区分正式员工还是临时员工。本院认为，《发行工作基础读本》并未明确规定适用人员范围，xxx也未举证证明曾接受具体管理措施处理的事实。并且办理工作证、发放工作服以及进行考评等事实在劳动关系之外的其他法律关系中亦有存在的可能性，威海日报社的辩称具有一定的合理性，xxx诉称事实及理由并不能达到认定具备劳动关系的证明标准。本文作者认为：虽然最高院的出发点是在引导实践中劳动关系认定泛滥的问题，但在劳务方提供了工作证、工作服以及管理读本的情况下，要求劳务方来举证证明曾接受具体管理措施处理的事实并不妥当，这对劳动者过于苛求。[1]

03

一个故事的演变来说明各种法律关系

01

张果老种植果园，收入较为颇非，故让同村的李某、王某免费帮工三天，此时，张果老与李某、王某的法律关系。

简析：双方为平等主体关系，由于具体无偿性特征，构成单务合同，双方构成帮工关系，不构成劳务关系。

02

后来生意越来越红火，需要王某，李某长期帮助张果老在果园进行种植，并约定王某、李某可以灵活、机动的提供劳务，一般每日工作不低于6小时，并约定种植的单价，此时，张果老与李某、王某的法律关系。

简析：双方为平等主体关系，虽具有一定的要求，但不具有管理支配生的特征，双方构成劳务关系。

03

在工作满一段期间后，张果老发现种植的成本过于高，原因是两人干活的质量不高，造成种植的树苗经常死亡，于是张果老与两人重新进行了约定，并且作了明确的要求，在提供劳务的质量、服务时间、工作内容都受张果老直接指令及相应的要求，此时，张果老与两人的法律关系。

简析：如果按照政策或法律规定张果老的果园不需要登记注册双方已经具备管理性的要求，双方构成雇佣关系。

04

经过张果老的苦心经营，原有的模式已经不能满足经营发展，拟实现产销研一条龙服务的公司，为此成立了张大果果业有限公司，版块涉及种植、加工、网络销售等经营范围，王某与李某此时已在“种植部”任职，工作内容与原有内容基本保持不变，但工作内容与要求更加详细，相应的管理要求也更加具体，此时该公司与两人的法律关系。

简析：双方为非平等主体关系，并符合劳动关系中“主体适格、管理支配性、业务性、稳定性”的四个要素，双方构成劳动关系。

05

张大果果业的员工多半来于企业周边，与法定代表人张果老都是近亲或远亲关系，此时，李某与王某已升迁至果品加工两个部门的负责人。在运营一段时间后，张果老发现日常管理较为松散，原因是各部的负责人都是碍于情面不愿意管。于是，他想出了一条妙计，召集了果品加工部4个负责人召开会议，由4个负责人进行内部承包，并签订了生产保底量责任状，保底完成按此前的收入全额发入，超出部分则累计计算奖金，否则将予以惩罚，此时，该公司与两人的法律关系？

简析：虽然公司与相关负责人签订了“承包协议”的协议一份，但是在日常工作中，负责人的工作仍要接受公司的安排与管理，在薪酬本质与原有方式并没有差别，双方具有一定的人身从属性，符合劳动关系的特征。应认定为以承包为名，行劳动合之实，仍然认定为劳动关系为宜。

06

在签订上述责任状后，果品加工部的4个负责人一改以往懒散的作风，对员工加强了管理，减轻了成本，使公司上了一个台阶。生意也越来越红火，加工部也需要招募大量的人员。张果老在原有内部承包的基础上，效仿社会流行的独立承包制度，约定加工部独立承包给四个负责人，每个车间收取租赁费，并确立每个果品的加工费，人员由承包人自行负责，独立支付薪资，并受承包人管理。此时，承包人李某、王某与公司的法律关系是什么？另外，如果新招募的人员中有一个叫吕某，请问，吕某与公司的法律关系是什么？吕某与承包人的法律关系是什么？

简析：内部承包经营合同，系双方真实意思表示，其内容并不违反有关法律和行政法规的禁止性规定，应确认其合法有效。与上案例相区别，为真实承包关系。故吕某与张大果公司不存在劳动关系，当前在承包关系中，仅限于建筑、旷山企业能突破合同的相对性承担责任，但不是基于认定为劳动关系成立。吕某与承包人是特殊劳动关系——非法用工。

07

每年7月至9月是生产旺季，除了一些固定物流以外，还存在一些特殊的运输业务，承包人王某与司机任某商定：在此期间，自带其本人的小货车从事运输工作，除需要运输工作外，时间自由支配，每月支付任某报酬5000元，油费、过路费、违章罚款等费用均由王某支付。期间，任某日常生活起居均在公司内。某日，任某受王某指派在运输产品途中发生交通事故死亡。是否可以认定为工伤？

简析：本案生产季节性较强，其特殊性使得劳动者不可能长期不间断地为其提供劳动力。且劳动者提供劳动的形式也具有多样性。任某自备生产工具在该公司从事运输等工作期间，有固定的月收入，车辆的相关费用也由公司承担，显然双方具有一定的管理与被管理关系。虽任某工作之余较为自由，也未与公司签订书面的劳动合同，这是该公司自身尚未健全内部管理及劳动保障制度的结果，不影响双方事实劳动关系的成立。同时又由于王某没有相关的营业执照，故只能形成特殊的劳动关系——非法用工。

08

公司在经营若干年后，下水管道堵住了，找了谢某进行疏通，双方的法律关系是什么？原有的大门坏了，后公司找到李某进行修理，双方的法律关系是什么？

简析：谢某与公司为平等主体，双方构成劳务关系。李某提供的劳务行为也是一种平等主体间的劳务关系，但属于合同法规定的有名合同——加工承揽合同。

09

公司聘请了企业的吴某（63岁，失地农民，此前没有缴纳养老保险）以及其妻谭某为公司的门卫，某日吴某在当班期间突发脑溢血身亡，其子吴小某后向法院要求确认劳动合同关系，以此申请工伤并要求企业承担工伤赔偿责任，该请求是否能够法院的支持。

简析：符合劳动关系的特征，根成事实劳动关系，根据最高院的司法解释，可以认定工伤。

04

特别提示：雇佣关系是否被劳务关系所涵盖

本文虽然作了雇佣关系与劳务关系的区分，但需要特别注意的是：最高院当前有意识将劳务关系替代雇佣关系或将其涵盖之中。

在侵权责任法研究小组编著的《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》一书中第257页写到：“本条（第三十五条）中的‘提供劳务一方’与‘雇员’在某种层面上含义相同；本条中的‘劳务’与‘雇佣’含义也无实质差别，只是在不同语境中的内涵和外延有所不同，各有所指；本法实质是以‘提供劳务一方’、‘接受劳务一方’、‘劳务’、‘劳务关系’等术语分别取代了‘雇员’、‘雇主’、‘雇佣’、‘雇佣关系’等术语。”2008年《民事案件案由规定》中有“雇员受害赔偿纠纷” 的案由，但2011年《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》中“提供劳务者受害责任纠纷”的案由，而“雇员受害赔偿纠纷”的案由已经不见踪影；同样在2008年案由规定中的“劳务（雇佣）合同纠纷”案由被修改为2011年案由规定中的“劳务合同纠纷”。另外最高院在最近的规定中，对于领取退休年龄返聘的被认定为劳务关系也可以看出一些端倪，似乎已经实质性的用“个人劳务关系”全面取代了“雇佣关系”。但是雇佣关系与劳动关系有明显边界，并且两者的赔偿责任也是完全不同的，正确区分雇佣关系与个人劳务关系的司法价值在于正确适用法律，确定损害赔偿责任时，若判定诉争法律关系是雇佣关系，就适用《解释》第十一条的规定；若判定诉争法律关系是个人劳务关系，就适用侵权责任法第三十五条的规定。从归责原则来看，根据《解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，应当由雇主来承担赔偿责任，适用的是雇主承担无过错责任原则；而侵权责任法第三十五条对此适用的则是过错责任，即提供劳务一方和接受劳务一方均应当根据各自的过错来承担相应的责任。雇佣关系与个人劳务关系中的损害赔偿责任适用不同的归责原则，具有区分性质不同的法律关系而求法律公平正义之客观现实基础：《解释》关于适用无过错原则的规定，其宗旨即在于秉承权利义务相一致的民法基本精神，让处于优势地位的雇主承担无过错责任，可以使雇主在获得利润或更大利益的同时承担更大范围的风险，有利于促使雇主采取预防损害发生的措施；而侵权责任法关于适用过错原则的规定，旨在增强提供劳务一方自我的安全意识和责任意识，较好地衡平个人劳务关系中接受劳务一方和提供劳务一方之间的利益，从而有利于促进社会和谐。

总之，上述最高院的各种司法解释仅仅是一个程序性规定，并不能说明问题的实质，更不应以此逻辑性的推断司法实践中“雇佣关系”已经不存在了。[2]

[1]具体参见：中国裁判文书网最高人民法院（2016）最高法民再148号民事判决书

[2] 观点与内容主要来源于： 李瑞 2016年6月22日 人民法院报《也论雇佣关系与个人劳务关系 》

未完待续

P.S.系列文章第三篇：新业态从业人员与各网络平台法律关系之界定”会在后续发文，敬请关注。

文 | 颜力兵 单位北京大成（无锡）律师事务所

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Y01 劳动用工中的风险盘点概述——起始篇

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