正当防卫制度与司法案例数据分析报告（2018年第3期，案例报告总第6期） | 法宝原创

【作者】北大法宝司法案例编辑组

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摘要：在司法实践中，涉及正当防卫评价的刑事案件常常引起较大的争议。对正当防卫和防卫过当的争议一直是理论界和实务界所关注的一个热点问题。现行刑法较1979年《刑法》对防卫限度进行了进一步明确，但实务中对正当防卫和防卫过当的认定界限仍难以把握。法官在审理时不能仅仅根据防卫的结果认定，还应当进行全面调查研究，具体问题具体分析，防止简单从事。相关部门有必要及时出台关于正当防卫与防卫过当的界限、防卫过当的认定标准及处罚原则的法律法规及司法解释。

在刑事案件中，正当防卫的认定是常见的疑难问题，涉及正当防卫评价的案件，往往会引起较大的争议。2016年于欢故意伤害案、2018年宝马男砍人反被杀案均成为国内舆论的焦点，引发了社会公众对正当防卫的热议。在于欢故意伤害案中，法院认定于欢的行为属于防卫过当，构成故意伤害罪，判处有期徒刑五年。而在宝马男砍人反被杀案中，公安机关认为防卫人于海明属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫和防卫过当该如何认定？对此，我们从我国正当防卫制度的立法变迁、正当防卫的条件、防卫过当的认定等方面进行了理论上的分析探讨。同时，我们借助“北大法宝”司法案例库统计、分析了司法实践中正当防卫刑事案件的数据特点，提炼、汇总法院认定正当防卫或防卫过当的重要裁判规则，以期为正当防卫制度的研究提供一定的参考。

一、我国正当防卫制度的立法变迁及解读

（一）立法变迁

为了制止犯罪分子的不法侵害，保护公民的合法权利，1979年《刑法》确定了正当防卫制度。1979年《刑法》第十七条规定，“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的行为，不负刑事责任。” 但是，在实践中，正当防卫和防卫过当的界限仍难以掌握，严重影响了公民采取正当防卫措施，制止不法侵害的积极性。针对这一问题，1997年《刑法》对正当防卫的规定作了重要修改。

1997年《刑法》第二十条规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 1997年《刑法》中的正当防卫条款至今仍在适用。相比于1979年《刑法》，1997《刑法》对正当防卫制度的改进之处有：

1.引入“对不法侵害人造成损害”的概念

1979年《刑法》直接引入了正当防卫概念来概括正当防卫的性质，未提及防卫人对不法侵害者造成的损害及损害程度与正当防卫之间的关系。1997年《刑法》在正当防卫性质的问题上有了改进，最显著的特征是将引入“对不法侵害人造成损害”的概念。这促进了正当防卫成立条件理论的完善，使正当防卫的认定更具科学性和实用性；同时“对不法侵害人造成损害”成为了正当防卫的必然属性，充实了其权利内涵，更有利于防卫人积极行使正当防卫权。[1]

2.明确正当防卫的必要限度

1979年《刑法》规定的防卫过当是“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的”行为。但 “超过必要限度”、“不应有的危害”，法律没有明确具体的规定，语意模糊，实践中认识也很不一致，难以操作。而1997年《刑法》在“超过必要限度”之前加上了“明显”二字，将原规定的“不应有的危害的”改为“重大损害的”，将防卫过当的量刑原则，“应当酌情减轻或者免除处罚”修改为“应当减轻或者免除处罚”，力求划清正当防卫与防卫过当的界限。

3.确立对暴力性犯罪的无限防卫权

1997年《刑法》第二十条第三款确立了对暴力性犯罪的无限防卫权，这是对我国现行刑事立法的一个重大突破。1997年《刑法》第二十条第三款规定，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”本款规定在刑法理论上称为无限防卫权。我国刑法之所以赋予人民群众对严重暴力性犯罪的无限防卫权，主要是出于社会治安状况及暴力性犯罪特点的考虑。[2]

（二）正当防卫的条件

根据现行《刑法》第二十条的规定，认定防卫人的行为属于正当防卫应当同时具备以下条件：（1）起因条件：实施防卫行为必须是出于使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害的正当动机，针对不法侵害者及其不法侵害行为，维护受法律保护的合法权益。对依法执行职务的合法行为，如依法拘留、逮捕、依法没收财产等，不能实行正当防卫。（2）时间条件：防卫行为所针对的不法侵害必须是正在进行的，对尚未开始实施或者已经停止或结束不法侵害的不法侵害人，不能采取正当防卫行为。（3）主观条件：实行防卫行为的直接目的是制止不法侵害，因此正当防卫的行为应当是制止不法侵害的行为，即实行防卫以制止住不法侵害行为为限，不法侵害的行为被制止后，不能继续采取防卫行为。（4）对象条件：正当防卫的对象只能是侵害人本人。（5）限度条件：没有明显超过必要限度。

（三）防卫过当的认定

防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”属于防卫过当。“防卫过当”应当同时具备以下特征：（1）“防卫过当”必须是明显地超过必要限度。所谓“必要限度”是指为有效地制止不法侵害所必需的防卫强度。“明显超过必要限度”是指一般人都能够认识到其防卫强度已经超过了正当防卫所必需的强度。（2）对不法侵害人造成了重大损害。“重大损害”是指由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为造成不法侵害人或者其他人人身伤亡及其他能够避免的严重的损害。[3] 虽然现行《刑法》对防卫限度的规定较1979年《刑法》更加明确，但实务中对此的区分仍缺乏更为清晰明确的标准，争议颇大。就防卫过当的认定而言，理论界普遍认为司法实践中存在严重的“唯结果论”倾向，即一旦防卫人在制止不法侵害的过程中造成对方重伤或死亡，就会被认定为防卫过当，进而构成故意伤害罪。[4]

为进一步解决实务中防卫过当的认定问题，2018年9月，最高人民法院发文指出，要适时出台防卫过当的认定标准、处罚原则和见义勇为相关纠纷的法律适用标准，鼓励正当防卫，保护见义勇为者的合法权益。[5]

（四）正当防卫和防卫过当的法律后果

正当防卫是出于维护合法利益，制止不法侵害的正当目的，是对国家和人民有益的行为。为鼓励群众见义勇为，积极同犯罪作斗争，现行刑法规定采取正当防卫行为，对不法侵害人造成损害，不负刑事责任。

防卫过当的行为应当负刑事责任。防卫过当的行为所造成的损害，是超出正当防卫所必需的防卫强度造成的，具有一定的社会危害性，因此法律规定，应当负刑事责任。同时，对防卫过当的行为应当减轻或者免除处罚。这是因为防卫过当的行为虽然具有一定的社会危害性，但动机是出于正当防卫，其主观恶性较小，社会危害也小于其他故意犯罪。社会危害程度不同，因此，处罚也应当有所区别。

二、正当防卫司法案例数据特点

我国正当防卫制度已有相对成熟的理论体系，本报告借助“北大法宝”司法案例库对涉及正当防卫的刑事案件进行数据分析。截至2018年8月30日，根据“北大法宝”司法案例库，我们检索到法院在裁判文书的“本院认为”部分对正当防卫或防卫过当进行明确阐述说理的刑事案例有15987例，数量可观。报告将从案由、地域、审理年份、审理法院、审理程序、文书类型等维度，以此揭示涉及正当防卫的刑事案件在司法实践中的现状及案件特点。[6]

（一）案由分布

正当防卫刑事案件的案由有侵犯公民人身权利民主权利罪、妨害社会管理秩序罪、侵犯财产罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、贪污贿赂罪和渎职罪七类。其中，97%为侵犯公民人身权利民主权利罪，其余案由相对较少。贪污贿赂罪有2例，之所以与正当防卫相关，是因为案件中的其他被告人涉及故意伤害犯罪。渎职罪有1例，该案争议的焦点是被告人在行政执法过程中扔石头砸车拦截行政相对人的行为是正当防卫还是滥用职权行为。

图1 案由分布

在侵犯公民人身权利民主权利罪案件中，包括故意伤害罪、故意杀人罪、过失致人死亡罪、非法拘禁罪、过失致人重伤罪、强奸罪、非法侵入住宅罪、绑架罪、侮辱罪、强制猥亵、侮辱妇女罪（已取消罪名）、奸淫幼女罪（已取消罪名）、诽谤罪、重婚罪13种案由。故意伤害罪数量最多，有14709例，总占比95%。其次是故意杀人罪，有777例，其他案由较少。

图2 侵犯公民人身权利民主权利罪具体罪名分布

（二）地域分布

涉及正当防卫的刑事案件覆盖除港澳台地区外全国31个省、市、自治区，河南省、湖南省、广东省、云南省和山东省数量较多，均在1000例以上。天津和西藏自治区数量较少，天津有93例，西藏自治区有30例。其余省、市、自治区案件数量在100例以上。

图3 地域分布

（三）审理年份

法院在裁判文书的“本院认为”部分涉及正当防卫的刑事案件的数据最早为1996年。从1996年至2018年均有涉及正当防卫的刑事案例审结，时间跨度22年之久。从1996年至2015年，案例数量呈上升趋势，在2013年至2014年间，增长幅度最大。从2015年至今，案例数量有所波动，在2017年达到最高，有3045例。

图4 审理年份

（四）法院级别

审理涉及正当防卫的刑事案件的法院有高级人民法院、中级人民法院、基层人民法院和专门人民法院，不包括最高人民法院。基层人民法院数量最多，有10820例，总占比68%。其次是中级人民法院，有4482例，高级人民法院有585例，专门法院均是铁路运输人民法院，有26例。

图5 法院级别

（五）审理程序

涉及正当防卫的刑事案件的审理程序包括一审、二审、再审、死刑复核和执行程序。一审程序最多，有12562例，总占比79%；其次是二审程序，有3365例。再审、死刑复核和执行程序数量较少，分别有45例、13例和2例，数量总和总占比不足1%。

图6 审理程序

（六）文书类型

涉及正当防卫的刑事案件的文书有判决书和裁定书，83%为判决书，有13250例；17%为裁定书，仅2737例。

图7 文书类型

三、正当防卫刑事案件重要裁判规则

在司法实践中，法院如何认定正当防卫或防卫过当？对此，报告借助“北大法宝”裁判规则库整理、汇总了20例指导性案例、公报案例、典型案例、经典案例[7]关于正当防卫及防卫过当的重要裁判规则，为类似案件的处理提供借鉴和参考。

案例名称 参照级别 裁判规则 判决结果 指导案例93号：于欢故意伤害案 指导性案例 1.对正在进行的非法限制他人人身自由的行为，应当认定为刑法第二十条第一款规定的“不法侵害”，可以进行正当防卫。
2.对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打的行为，不应当认定为刑法第二十条第三款规定的“严重危及人身安全的暴力犯罪。
3.判断防卫是否过当，应当综合考虑不法侵害的性质、手段、强度、危害程度，以及防卫行为的性质、时机、手段、强度、所处环境和损害后果等情节。对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打，且并不十分紧迫的不法侵害，进行防卫致人死亡重伤的，应当认定为刑法第二十条第二款规定的“明显超过必要限度造成重大损害”。
4.防卫过当案件，如系因被害人实施严重贬损他人人格尊严或者亵渎人伦的不法侵害引发的，量刑时对此应予充分考虑，以确保司法裁判既经得起法律检验，也符合社会公平正义观念。 属于防卫过当 北京市海淀区人民检察院诉吴金艳故意伤害案 最高人民法院公报案例 根据刑法第二十条第三款和民法通则第一百二十八条的规定，公民对深夜非法闯入住地，暴力伤害其本人和他人者采取防卫行为，造成不法侵害人死亡的，不承担刑事责任和民事赔偿责任。 属于正当防卫 邓玉娇拒暴刺死官员案[8] 典型案例 限定刑事责任能力人在遭受被害人无理纠缠、拉扯推搡、言行侮辱等不法侵害的情况下持刀伤害他人身体，致人死亡的，其行为已构成故意伤害罪。行为人在事后主动自首，并系限定刑事责任能力人，且是在实施反击行为时造成他人死亡的，属于防卫过当。行为人具有防卫过当和自首等法定从轻、减轻或者免除处罚情节，因此可以依法对行为人免除处罚。 属于防卫过当 谭华海被控故意伤害宣告无罪案 经典案例 若行为人正在遭受不法侵害，且侵害行为严重危及人身安全，行为人本能地抓起地上的东西往后乱划造成侵害人死亡的，主观上具备排除不法侵害继续进行的防卫意图，其行为已符合正当防卫的条件 属于正当防卫 宋旦虎等聚众斗殴案 行为人及其同案人原本没有斗殴故意和行为，后在对方持械但并未对其产生及时性的人身威胁的情况下，产生积极“应战”的主观心态并随后发生互殴行为的，带有逞强斗胜的性质，从行为目的和时间上而言其不具备正当防卫的条件，行为人及其同案人具有与对方互殴的故意，应认定为临时起意的聚众斗殴，构成聚众斗殴罪。 不属于正当防卫 牟武等故意伤害案 虽然双方多人发生打斗，但并不具有互殴性质。只要一方存在正在进行的不法侵害，另一方对非直接加害人亦可实施正当防卫。 属于正当防卫 高天登故意伤害宣告无罪案 行为人的合法财产及其亲人的身体健康遭受他人不法侵害，行为人为维护自己的财产不被损毁及亲人人身不被侵害而出手相救，导致不法侵害人轻伤的，因其合法财产受法律保护，不应受到不法侵害，其致害行为是对正在进行的不法侵害实施的，具有自卫的性质，其行为符合刑法关于正当防卫成立条件的要求。因此，行为人的行为不具有社会危害性，依法不构成犯罪。 属于正当防卫 何强等聚众斗殴案 我国刑法第二十条赋予了公民正当防卫的权利。认定正当防卫，行为人不仅要维护合法正当的利益，同时不法侵害具有现实紧迫性，而且行为人还要具有防卫的意图而非相互斗殴的故意。为赌债等非法利益之争，采用言语挑衅的方式，导致矛盾升级，招致对方多人上门打斗，并积极与之互殴的行为，不属于正当防卫，应以聚众斗殴罪处罚。 不属于正当防卫 浙江温州中院判决姚荣香故意杀人案 长期遭受严重家暴的受害者为反抗、摆脱家暴杀死施暴者，其行为具有防卫因素，如犯罪情节不是特别恶劣，作案手段不是特别残忍的，可以认定为故意杀人“情节较轻”。 不属于正当防卫 钟长注故意杀人案 犯罪人在毒品犯罪过程中遭受他人不法侵害、严重危及其生命安全的，可以采取正当防卫，且构成无限度防卫的情形，造成他人死亡的，并不属于防卫过当。 属于正当防卫 张建国故意伤害案 为躲避他人凶器攻击，将其摔倒，导致行凶人被自持的凶器刺伤致死的行为是为了免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，属于正当防卫，不负刑事责任。 属于正当防卫 陈炳廷故意伤害案 对防卫过当犯罪的量刑，应当考虑案发时间、地点、双方的行为目的、人数及所采用工具等因素。防卫人针对众多侵害人中某一人进行集中攻击，判断防卫行为是否明显超过必要限度造成重大损害，不仅应将防卫人与个别侵害人的行为及状态进行比较，还应综合双方的全部力量对比进行考量。 属于防卫过当 李伟光故意伤害案 被害人与行为人不能正确处理民事纠纷，双方在民事纠纷的起因上均有不同程度过错。被害人先持砖头砸向行为人，行为人躲开后，在被害人没有进一步实施侵害行为情况下，持砖头砸向被害人并致其死亡的，行为人的行为明显不符合正当防卫的构成要件，属于防卫过当，其应当承担故意伤害罪的刑事责任。 属于防卫过当 李奕明故意伤害案 行为人针对他人实施的敲诈勒索行为进行反抗，属防卫行为。但敲诈勒索并未达到严重危及到行为人生命安全的程度，行为人在防卫过程中造成敲诈勒索人死亡，明显超过了正当防卫的必要限度，属防卫过当，应以故意伤害罪定罪处罚，但依法应当减轻处罚。 属于防卫过当 张长玉故意伤害案 盗窃行为被发现，盗窃行为人放弃所窃财物欲逃跑，财物所有人追赶、阻止、抓获、扭送盗窃行为人，既是一种自力救济行为，亦是公民的法定权利。行为人为阻止盗窃者逃跑，将其推倒致轻伤，无伤害故意，不构成犯罪。盗窃者放弃所窃财物欲逃跑，未使用暴力或者以暴力相威胁，行为人推搡盗窃者致其轻伤的行为，不属正当防卫，应对造成伤残后果承担相应的民事赔偿责任。 不属正当防卫 于龙等故意伤害案 行为人实施正当防卫和紧急避险以外的一些正当行为，处置不当导致发生犯罪的，如何对行为人量刑，刑法没有明确规定。初始行为的正当性通常仅仅作为酌定量刑情节，无法对行为人减轻处罚，在一些起刑点较高的犯罪中易导致量刑偏重。在现有的法律规定框架下，通过从宽把握对某些案件（尤其是共同犯罪案件）中法定减轻处罚情节的认定，可以比较合理地解决上述量刑偏重问题，这也是宽严相济刑事政策在量刑中的具体体现。 不属于正当防卫 汪海航故意伤害、贩卖毒品案 被抢劫后为取回财物当场进行追捕，如遇到的抵抗并非严重危害人身安全，行为人对此进行的防卫行为超过必要限度，应负刑事责任。 属于防卫过当 王靖故意伤害案 针对严重危及人身安全的暴力犯罪，防卫人采取正当防卫对不法侵害人造成的最严重的损害后果可以是死亡，但这并不意味着致命的防卫行为可以不受任何约束。当暴力侵害的现实危险性降低至不足以致人重伤、死亡的程度时，防卫人不得采取致命的防卫手段伤害不法侵害人并致其死亡，否则，应当认定为防卫过当并追究刑事责任。 属于防卫过当 李宇故意伤害案 被害人数次持械威胁、追打行为人，行为人在被害人的凶器已被他人夺下后徒手对其侵害时，持刀将被害人刺成重伤的，其行为虽具有防卫的性质，但其在被害人徒手侵害时持刀相对，并造成被害人重伤的，显已超过了必要的限度，属于防卫过当，依照我国刑法第二百三十四条之规定，以故意伤害罪论处。 属于防卫过当 曹×故意伤害案 未成年人因受到他人殴打而进行反击，用凶器致对方重伤，明显超出正当防卫的界限，构成防卫过当。鉴于其系未成年人，认罪态度很好，积极赔偿受害人及其家属，受害人及其家属也予以谅解。其社会危害性并没有一般的故意伤害罪大，因此对未成年人的防卫过当行为可以免除刑事处罚。 属于防卫过当

四、总结

正当防卫制度是立法机关赋予的鼓励公民与犯罪作斗争的制度，在我国刑法中具有非常重要的地位和意义。对正当防卫和防卫过当的争议一直是理论界和实务界所关注的一个热点问题。尽管现行《刑法》对防卫限度的规定较1979年《刑法》更加明确，但“明显超过必要限度造成重大损害”的认定在司法实践中仍莫衷一是，对正当防卫的评价仍是刑事案件审理过程中的疑难问题。

通过对“北大法宝”司法案例库中涉及正当防卫的刑事案件的调研发现，在司法实践中，涉及正当防卫的刑事案件数量较大，且在2013年后增长迅速，主要分布于豫湘粤滇鲁地区，罪名以故意伤害罪为主。基层人民法院审理的涉及正当防卫刑事案件最多，大多数为一审案件。我国基层法院众多，法官的专业能力和审判经验不同，这也为实现同案同判增加了难度。在现阶段尚未有更为明确的正当防卫认定标准的情况下，法官认定防卫过当，不能仅根据防卫的结果认定，应当注意进行全面调查研究，具体问题具体分析，防止简单从事。立法机关和司法机关及时出台关于正当防卫与防卫过当的界限、防卫过当的认定标准及处罚原则的法律法规及司法解释也是十分必要的。

注释：

[1] 李晓杨：《论我国正当防卫制度的现状和立法完善》，载《法制与社会》，2012 年第1期第53-53页。

[2] 梁华仁、刘为波：《评新刑法对正当防卫制度的修改》，载《政法论坛》，1998年第1期第25页。

[3] 全国人大常委会法制工作委员会：《中华人民共和国刑法释义（第六版）》，法律出版社2015年11月。

[4] 尹子文：《防卫过当的实务认定与反思--基于722份刑事判决的分析》，载《现代法学》，2018年第1期第178页。

[5] 中新网：《最高法：适时出台防卫过当的认定标准 鼓励正当防卫》，<http://www.chinanews.com/gn/2018/09-18/8630096.shtml>，最后访问时间：2018年9月29日。

[6] 本文的司法案例数据范围为“北大法宝”司法案例库中涉及正当防卫的刑事案件的数据，数据截止时间为2018年8月30日。具体检索方法为：（1）依次进入“北大法宝”-司法案例库-案例与裁判文书，选择检索区域 “本院认为”。（2）输入检索词“正当防卫+防卫过当”，开始检索。（3）选择左侧聚类中的案由“刑事”。

[7] 经典案例来源于《人民司法·案例》、《中国审判案例要览》、《人民法院案例选》、《刑事审判参考》、《人民法院报》等。

[8] 邓玉娇拒暴刺死官员案是《检察日报》 发布的“烙印2009：十大典型刑事案例”之一。

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