Y12 劳动合同解除权的理解与适用——没有规章制度是否可以解除劳动合同（一）

文 | 颜力兵 律师/人力资源管理咨询师/非专职讲师

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01

没有规章制度约定事由，企业方是否可以解除劳动合同？

某企业没有制定规章制度，某员工有下列行为，请问企业是否可以与该员工解除劳动合同：

员工A某旷工16日；

员工B某非因工作原因主动挑衅与某员工打架；

员工C因嫖娼被收容教育6个月；

员工D为公司驾驶员，下班后因酒驾被拘留15日。

在上列4个简述的案件中，如果在规章制度中约定：员工有该类情形时可以视为严重违反公司规章制度，并可以解除劳动合同。相信对此企业单方解除的合法性争议并不大。

但如果没有相应的规章制度，企业是否可以解除劳动合同呢？在百度上搜索“打架是否可以解除劳动合同”、“员工旷工是否可以解除劳动合同”……众多的律师给予的答案大都是：是否可以解除劳动合同应依据单位制定的规章制度。

对此，本文作者认为持该部分观点的律师解答并不严谨，在企业没有规章制度的情况下，根据劳动法第25条第2款以员工严重违反劳动纪律为由，同样可以依法解除劳动合同。

主要的原因是在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》出台以后，对比此前的2009年08月《中华人民共和国劳动法》规定的适用性更强，规定的更加详细，所以在法的适用上我们更多的聚焦于新法，认为除了劳动合同法第39条第1、3、4、5、6情形以外，要合法解除劳动者，必须符合两个条件，第一，要有合法有效的规章制度；第二，违反的事项要达到规章制度所约定的”严重“程度，按此观点，规章制度是合法解除的前提条件。然而持上述观点的人疏漏了劳动法25条第2款的规定。

劳动法25条与劳动合同法第39条对比

劳动法第25条

劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

①在试用期间被证明不符合录用条件的;

②严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的;

③严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的;

④被依法追究刑事责任的

劳动合同法第39条

劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

①在试用期间被证明不符合录用条件的;

②严重违反用人单位的规章制度的;

③严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

⑤因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

⑥被依法追究刑事责任的。

劳动合同法第39条的主文内容来源于劳动法第25条，在原有的4条内容上增加了员工兼职、欺诈单位可以解除劳动合同的情形。而原有4个可以解除劳动合同的条款，细细对比，我们可以发现：其中三个条款一字未改，而另一个条款则稍有变化，不知何故，在劳动合同法中不可思议地没有将“严重违反劳动纪律”列入。

02

规章制度与劳动纪律是一回事吗？

用人单位的规章制度是用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和。也称为内部劳动规则，是企业内部的“法律”。规章制度内容广泛，包括了用人单位经营管理的各个方面。根据１９９７年１１月劳动部颁发的《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》，规章制度主要包括：劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩，以及其他劳动管理规定。用人单位制定规章制度，要严格执行国家法律、法规的规定。依据劳动合同法第4条规定，规章制度依法有效必须符合二个条件：民主程度以及公示程度。

法律、法规没有像规章制度一样对于劳动纪律的范围、性质、特征作出进一步说明。

仅在劳动部办公厅关于印发《关于＜劳动法＞若干条文的说明》的通知（劳办发[1994]289号）第25规定：……本条中“严重违反劳动纪律”的行为，可根据《企业职工奖励条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》等有关法规认定。然而，这两个规定早已不适应社会需求而失效已久。

然而，依据这两个规定的内容来参考理解的话，劳动纪律应指劳动者在劳动中所应遵守的劳动规则和劳动秩序。是用人单位制定的规范和约束劳动者劳动及相关行为。劳动纪律是用人单位为形成和维持生产经营秩序，保证劳动合同得以履行，要求全体员工在集体劳动、工作、生活过程中，以及与劳动、工作紧密相关的其他过程中必须共同遵守的规则。大致可以归纳为二个范围内容，一是保证生产过程安全、正常运作的规则，例如，设备操作规程、安全规定等，二是维持企业正常秩序的日常行为规范的规定，例如，日常出勤、工作态度、工作责任等等。

分析与总结

规章制度必须经过民主程度以及公示程序才能成为法律意义上的概念，而劳动纪律并不受限于此。

规章制度一般是以双方认可（涉及到员工的重大利益）以文字的方式予以确认。而劳动纪律则为一种普遍的价值观，无须经过员工的认可，可以以文字的形式约定，也可以是一种经过长期社会实践而确定或形成的社会习惯，例如，不得迟到早退、不可旷工、不能打架等影响到企业的正常工作秩序的行为。

劳动纪律一般是指对工时休假、工作秩序的约束，而规章制度可以约束的范围要宽范的多。例如，劳动法第三条规定：劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。由此可见，职业道德可以在规章制度中予以明确约定，一般认为不属于劳动纪律。

由此可见：劳动纪律与规章制度是两个完全不同或者说并不等同的概念。

03

各地对于劳动纪律的理解与适用

北京

2017年4月24日北京市高级人民法院与北京市劳动人事争议仲裁委员会发布《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第13条规定：

在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律和职业道德的，用人单位是否可以解除劳动合同?

答：《劳动法》第三条第二款中规定:"劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德"。上述规定是对劳动者的基本要求，即便在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，如劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为，用人单位可以依据《劳动法》第三条第二款的规定与劳动者解除劳动合同。

深圳

2015年0902日深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引

（2015年9月2日深圳市中级人民法院审判委员会）第26条规定：

用人单位主张劳动者严重违反劳动纪律或企业规章制度的，应就劳动者存在严重违反劳动纪律或企业规章制度的事实以及企业规章制度经过民主程序制定并已向劳动者公示的事实举证。

浙江

2015宁波中院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（三）》第8条

用人单位没有建立规章制度或规章制度对具体违纪行为规定不明确，若劳动者存在多次旷工、工作中多次打架斗殴等情形的，用人单位以“严重违反劳动纪律”为由与劳动者解除劳动合同是否合法？

答：如劳动者明显违反职业操守等行为确实存在且情节严重的，应当认定用人单位的解除行为合法，但对于“情节严重”的认定，应当从事实、证据及世俗、情理等角度从严把握。

分析与总结

在上述的三个省、市法院中，都明确了企业在没有规章制度的情况下，用人单位可以以“严重违反劳动纪律”为由与劳动者解除劳动合同，其中宁波中院解答的更为详细，对如何认定“严重性”也作了相对概括的说明。

04

规章制度与劳动纪律适用上的差异

1. 在规章制度未能详尽时，适用劳动纪律予以兜底

在规章制度中，虽然可以对员工的各种行为予以约束与规范，并可以约定，一旦员工出现约定的事实时，用人单位可以依照规章制度解除与劳动者的劳动合同关系，但是显然在规章制度中不能详尽所有事项，此时以劳动者严重违反劳动纪律起到兜底作用，以下一案例予以说明。

1

CASE

案例

范某于2006年6月23日入职某汽配公司，任公司保洁职务，双方签订有无固定期限劳动合同。范某于2015年12月28日在该汽配公司二楼女厕内向正在入厕的人事行政部经理的头部及身体上泼洒尿液，并与该经理发生了肢体冲突。

经过调查核实，某汽配公司于2016年1月5日向范某送达了《解除劳动合同通知书》，以其严重违反劳动纪律为由与其解除了劳动合同。范某向仲裁委提出仲裁申请，要求汽配公司支付违法解除劳动合同赔偿金。

仲裁委审理后认为范某在工作期间向人事行政部经理泼洒尿液，已经对人事行政部经理构成侮辱，属于严重违纪行为，虽然汽配公司的规章制度并未明确规定对其他工作人员侮辱属于严重违反劳动纪律，但范某的违纪行为情节严重，故裁决驳回了范某要求汽配公司支付违法解除劳动关系赔偿金的请求。

由于“严重违反劳动纪律”比较宽范，但认定范某泼洒尿液属于严重违反劳动纪律，应是仲裁委基于公序良俗、职业道德作了扩大性的适用。

2. 两者基于同一种事实，适用的标准不同

劳动者在无论是违反规章制度还是劳动纪律，均要求达到严重程度，在严重程度的判定上两者是有明显区分的，例如：

①员工张某旷工1日，公司约定旷工1日即可解除劳动合同关系。

②员工张某旷工3日，公司约定旷工3日以上即可解除劳动合同关系。

③员工张某旷工3日，公司没有相应的规章制度。

④员工张某旷工16日，公司没有相应的规章制度。

由于严重程度的判定具有较有的主观性，规章制度对于严重程度原则是可以约定例明的，可以低于一般的世俗判断，但不能过于苛求员工。如在案例①中，公司约定旷工1日即可解除劳动合同关系，虽然在规章制度对该情形认定或约定为属于严重违反规章制度的行为，但显然标准过于苛刻，在实践中，该情形或该类情况一般仲裁机构或法院对此不予支持。在案例②中，旷工3日一般也达不到严重程度的情理判断，但如果在规章制度中予以约定，在实践中也是有支持的案例。

在没有规章制度的情况下要兜底适用“严重违反劳动纪律”，仲裁机构与法院在认定时都比较慎重。如前述宁波中院的解答：如劳动者明显违反职业操守等行为确实存在且情节严重的，应当认定用人单位的解除行为合法，但对于“情节严重”的认定，应当从事实、证据及世俗、情理等角度从严把握。

那么在第④案例中，我们可以援用或参考《企业职工奖励条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》规定的标准，例如《企业职工奖励条例》第18条： 职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名。《中华人民共和国公务员法》第38条作了类似规定, 公务员有下列情形之一的，予以辞退: ……旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归连续超过十五天，或者一年内累计超过三十天的。故在案例④中，即使在没有规章制度的情况下，也可以以严重违法劳动纪律解除与员工的劳动合同关系。

在本篇文章起始的4个案例第2个案例中，即员工B某非因工作原因主动挑衅与另一名员工打架，在没有规章制度约定的情况下，用人单位是否可以解除劳动合同关系的认定上，在实践案例中，2015年上海市中级人民法院对单次约架打架的行为支持了用人单位。当然，如果是因为工作原因引起了冲突或造成了打架斗殴的事实，是否可以解除劳动合同关系则较难判断，须结合后果的严重性或者违反行为的频次来综合判断，如造成了一方轻伤以上；如多次有打架斗殴行为。

在本篇文章起始的4个案例第3、4个案例中，同属于一类情形，即劳动者如果因为违反治安管理或者虽然违反法律但未达到触犯刑事标准的，是否可以解除劳动合同关系。一般观点认为：根据《劳动合同法》第39条的规定，对被追究刑事责任的劳动者，用人单位可以单方解除其劳动合同，违反治安管理处罚条例的行为比触犯刑律的危害程度小得多，只是一般违法行为，根据举重以明轻的解释方法，违反治安管理处罚条例的行为显然不属于可以解除劳动合同的行为。

但原劳动部《关于职工被公安机关“收容教育”企业能否与之解除劳动合同的请示》（劳办发[1996]209号）的复函中明确规定：“企业职工因卖淫、嫖娼等违法活动被公安机关执行收容教育的，企业可以根据《劳动法》第二十五条第二款的规定，解除与该职工的劳动合同。”根据此规定的精神，职工如果以嫖娼被处以收容教育的，即使用人单位在规章制度没有明确规定的情况下，用人单位仍可以严重违纪解除劳动合同。故员工C因嫖娼被收容教育6个月是可以解除劳动合同的。但是对于职工因其他违法行为被行政处罚，单位可否以严重违纪解除劳动合同不能一概而论。如对于酒驾职工来说，如果在上班时间、工作地点或上下班途中因饮酒被行政处罚，用人单位可以严重违反单位规章制度为由解除劳动合同；而如果职工在非上班时间、工作地点或上下班途中因饮酒被行政处罚，用人单位以严重违反单位规章制度为由解除劳动合同就会引起争议。关键还是看职工被行政处罚的行为，是否影响到劳动合同的履行，故员工D为公司驾驶员，下班后因酒驾被拘留15日的行为不同于一般员工，应认定为可以解除。

05

总 结

虽然劳动纪律的严重性不以约定为前提，但在认定上显然会比较谨慎，故对于企业而言，为了维护自身的合法权益，仍然只能老老实实的制定合法有效的规章制度，当然，将严重违反劳动纪律、严重违反职业道德、严重违反诚实信用、严重违反公序良俗的相关行为列入规章制度是两者最完美的结合。

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