如何判定产品是否侵权，汇桔网专利权的侵权比对原则和方法

汇桔网导读：近几年随着我国对知识产权保护力度的不断加强，专利侵权案件量也呈现出逐年递增现象。在面对专利权是否被侵犯，或产品是否侵权问题时，专利权人应该关注的重要问题是，自己的专利权是否稳定，对方产品到底有没有落入我的专利权保护范围？而侵权方应该关注的重要问题是，自己的产品到底有没有侵权，一旦侵权应该如何应对？这里面就存在着大家都需要共同关注的专利权的侵权比对问题。今天汇桔网就来谈谈到底如何判定产品是否侵权。根据专利类型的不同特点，进行分类讨论。

汇桔网：发明、实用新型专利侵权比对原则

全面覆盖原则，全面覆盖原则是判断一项技术方案是否侵犯发明或者实用新型专利权的基本原则。具体含义是指，在判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征，并以权利要求中记载的全部技术特征与被诉侵权技术方案所对应的全部技术特征逐一进行比较。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，应当认定其落入专利权的保护范围，也即，被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求中记载的一项或一项以上技术特征的，则不构成侵犯专利权。[1]

专利法第五十九条第一款规定，发明或实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。因此，在进行侵权比对时，应当将被诉侵权技术方案与专利权人指定的某项权利要求的技术方案进行比对。实践中出现法院直接将专利权人的产品与被诉侵权的产品进行比对，这显然是不合适的。这既没有法律依据，且专利权人的产品也往往并能不完全反映专利权利要求的保护范围。

发明、实用新型专利侵权比对方法

一、首先进行相同侵权对比-汇桔网

相同侵权是指，被诉侵权技术方案包含了与权利要求限定的一项完整技术方案记载的全部技术特征相同的对应技术特征。在进行侵权比对时，可以先对专利的权利要求以及被诉侵权技术方案进行技术特征分解，如：专利的权利要求技术特征分解为：A,B,C,D,E;被诉侵权技术方案技术特征分解也为：A,B,C,D,E；则可以判定被诉侵权技术方案构成对涉案专利的相同侵权。

当然，上述举例只是相同侵权最基本最简单的一种情形，在实践中，进行相同侵权比对时，并不要求被诉侵权技术方案与专利的权利要求限定的技术方案完全相同，只要满足被诉侵权技术方案完全包含了专利的权利要求的全部技术特征即可。因此，在进行相同侵权比对时，还应注意以下几种情况仍然属于相同侵权：

情况1.当权利要求中记载的技术特征采用上位概念，而被诉侵权技术方案的相应技术特征采用的是相应的下位概念的。

情况2.被诉侵权技术方案在包含了权利要求中的全部技术特征的基础上，又增加了新的技术特征的。但专利文件明确排除该技术特征的除外。此处的专利文件既指专利的权利要求中明确排除，也指专利的说明书中明确排除。如权利要求或说明书中明确记载增加的技术特征不能适用于该专利的技术方案中，或权利要求采用封闭式写法，在封闭式权利要求全部技术特征的基础上，增加其他技术特征的（医药、化学领域中涉及组分的封闭式权利要求，该增加的技术特征属于不可避免的常规数量杂质的除外）等。

情况3.被诉侵权技术方案是属于实施涉案专利的从属专利的。

二、相同侵权不成立时，再进行等同侵权比对-汇桔网

在司法实践中，出现和使用更多的其实是等同侵权比对，因为，很少会出现侵权产品完全与专利的权利要求技术方案相同的现象，故意侵权的产品都会进行相应的刻意规避，而非故意侵权完成重合的概率也较小。

等同侵权是指，被诉侵权技术方案有一个或者一个以上技术特征与权利要求中的相应技术特征从字面上看不相同，但是属于等同特征。

那何谓等同特征呢？等同特征是指与权利要求所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能够想到的技术特征。

这里进行比对的单元仍然是通过技术特征分解后的各个技术特征。被诉侵权技术方案中的技术特征在技术内容上与专利权利要求的对应技术特征在技术内容上无实质性性差异，且两技术特征在各自技术方案中所起的作用基本相同，并在各自技术方案中所达到的技术效果基本相当。

在评价是否为基本相同的手段时，若被诉侵权的技术方案中的技术特征使得该技术方案形成了一个新的技术方案，则不认为构成侵权。在评价是否为基本相同的功能和效果时，若被诉侵权技术方案中的技术特征在功能和效果上明显优于专利权利要求中对应的技术特征，且在本领域普通技术人员看来，这种变化是具有实质性改进的，而不是显而易见的，则也不认为构成侵权。

在评价是否为基本相同的功能和效果时，若被诉侵权技术方案中的技术特征与专利权利要求中对应的技术特征相比，还具有其他更多的功能和效果；或者被诉侵权技术方案中的技术特征与其所在技术方案中的其他技术特征相结合会形成其他不同的功能或效果时，则不予考虑此种盈余的功能和效果，判定认为构成等同侵权。

无需经过创造性劳动就能够想到，是指对于本领域普通技术人员而言，被诉侵权技术方案中的技术特征与权利要求对应技术特征相互替换是容易想到的。在具体判断时可考虑以下因素：两技术特征是否属于同一或相近的技术类别；两技术特征所利用的工作原理是否相同；两技术特征之间是否存在简单的直接替换关系，即两技术特征之间的替换是否需对其他部分作出重新设计，但简单的尺寸和接口位置的调整不属于重新设计。[2]

等同特征替换，既包括对权利要求中区别技术特征的替换，也包括对权利要求前序部分中的技术特征的替换。在评价两技术特征之间是否存在简单的直接替换关系时，若被诉侵权技术方案中的技术特征选用比专利权利要求中相应的技术特征更简单或更低级的技术特征，从而使得其所实现的功能和达到的技术效果明显劣于专利权利要求中相应的技术特征所实现的功能和达到的技术效果的，则不认为构成侵权。

同时，在评价是否为等同特征替换时，若对于发明权利要求中的非发明点技术特征、修改形成的技术特征或者实用新型权利要求中的技术特征，如果专利权人在专利申请或修改时明知或足以预见到存在替代性技术特征而未将其写入专利权利要求的，被诉侵权技术方案中采用了该替代性技术特征，则认为不构成侵权。

此外，在进行侵权比对时，被诉侵权人同样可以适用禁止反悔原则，即，若专利权人在申请、修改或无效阶段明确放弃的技术特征，不作为侵权对比的参考对象。

在进行专利侵权比对时，应从本领域普通技术人员的角度分析，判断技术特征的本质特征，以及其实质的功能和效果，且，该技术特征所具有的功能和技术效果，是否为涉案专利的核心和重要创新点，对于判断两技术特征是否等同具有重要的参考意义，当技术特征为涉案专利核心或重要的创新点时，被诉侵权技术方案中未采用该技术特征，则应判断不构成相同或等同侵权。相反，若该技术特征并不是涉案专利的核心和重要创新点，被诉侵权技术方案中通过本领域技术人员很容易想到的其他技术特征进行简单替换，则两技术特征构成相同或等同，被诉侵权技术方案构成相同或等同侵权。