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司法观点
《住房公积金管理条例》不能直接用于确定劳务派遣单位与用工单位的民事权利义务关系。在合同无约定，且无法适用《合同法》第六十一条确定住房公积金缴存义务人的的情况下，法院可依据“公平原则”，进行认定。
知识点：
1、劳务派遣合同未做约定时，如何认定住房公积金的缴存义务主体？
2、先行垫付公积金费用的当事人，要求缴存义务人支付公积金费用的诉讼时效如何计算？
3、劳务派遣合同应约定哪些内容？
……详情见下文
经典案例
A人力资源公司作为劳务派遣单位、B光电公司作为用工单位，于2008年前建立劳务派遣合同关系，书面合同每年一签，约定：A公司根据B公司需求派遣劳务人员；B公司应向A公司支付的派遣费用包括派遣人员的劳务报酬、社会保险费用、派遣服务费和风险金；其中劳务报酬由B公司发放，另B公司按每人每月25元的标准向A公司支付派遣服务费和按每人每月15元的标准向A公司支付风险金。合同未对住房公积金的缴存负担主体作出约定。
2012年底，双方的劳务派遣合同关系结束。期间，双方均未缴存被派遣劳动者的住房公积金。经劳动者向公积金管理中心投诉，A公司和B公司协商，由B公司负担劳动者住房公积金单位缴存部分，并由A公司办理了补缴。后A公司向B公司要求支付补缴的住房公积金费用，B公司拒不支付。A公司遂将B公司诉至法院，要求判令B公司向A公司支付代为缴纳的住房公积金费用。庭审中，B公司辩称，其与劳动者不存在劳动关系，住房公积金应由用人单位A公司缴纳。
法院认为
在合同没有就单位为被派遣劳动者缴存的住房公积金的承担作出约定时，该费用应由劳务派遣单位还是用工单位承担，本院认为：
第一、根据我国《合同法》第六十一条的规定，当事人在合同中就有关内容没有约定或者约定不明确，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
本案中，原、被告双方虽然有着多年的劳务派遣合作，但双方在劳务派遣合同关系存续期间从未为被派遣劳动者缴存住房公积金，本案诉讼前被告曾承担张某等7名被派遣劳动者住房公积金的单位缴存费用，系原、被告双方就特定内容的专项确定，不能据此判定双方就单位为被派遣劳动者缴存住房公积金的费用负担已达成补充协议，也不能判定双方已就此费用的负担形成交易惯例，故原告认为双方已通过作为的方式就单位为被派遣劳动者缴存住房公积金的费用负担作出明确的诉称意见，本院不予采纳。
第二、根据我国《劳动法》的相关规定，劳务派遣涉及三方主体，即劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者，劳务派遣单位作为用人单位与被派遣劳动者订立劳动合同，履行用人单位对劳动者的义务，另国务院《住房公积金管理条例》明确，单位应为在职职工缴存住房公积金，这些规定系是从行政管理的角度，明确用人单位与劳动者之间的有关权利义务，但不能直接用以作为确定劳务派遣单位与用工单位之间民事权利义务的依据。从这些规定可得出，劳务派遣单位是为被派遣劳动者办理住房公积金缴存的责任主体，但不能由此推定单位为被派遣劳动者缴存住房公积金的费用即由劳务派遣单位最终承担。故被告关于被派遣劳动者系与原告签订劳动合同，原告是用人单位，住房公积金应由原告承担的辩称，本院不予采纳。
第三、本案应当基于合同法的“公平原则”来确定系争费用的承担主体。首先，从劳务派遣服务报酬的合理性角度，本案中，原告根据被告需求向被告派遣劳务人员，被告按每人每月25元的标准向原告支付派遣服务费，按每人每月15元的标准向原告支付风险金，据此原告为被告提供服务所获得的报酬总计为每人每月40元，而为本案涉及的10名被派遣劳动者补缴的住房公积金每人每月均超过100元，有的超过250元，若由原告承担单位为被派遣劳动者缴存的住房公积金，就是要以40元的服务报酬承担超过100元的成本支出，显然不公平。其次，从劳动者付出劳动的受益者角度，本案中被告为被派遣劳动者的实际用工单位，被派遣劳动者为被告提供劳动，劳动所产生的价值由被告直接获益，原告并不参与分享劳动者所创造的价值，其从被告处获得的是提供劳务派遣服务的报酬，因此，根据“谁受益，谁负担”的原则，单位为职工缴存住房公积金是企业用工必然存在的成本，由用工单位承担，较为公平与合理。
综上，在本案原、被告双方没有就单位为被派遣劳动者缴存的住房公积金的承担作出约定的情况下，该费用应由用工单位承担即被告承担。
律师点评
上述典型案例涉及到了对劳务派遣中住房公积金缴存主体的认定，我们对此作几点阐释：
1、不能直接适用《住房公积金管理条例》来认定劳务派遣中的缴存义务主体
《住房公积金管理条例》明确了用人单位是劳动者住房公积金的缴存责任主体。首先，用人单位应在录用劳动者之日起30天内到住房公积金管理中心办理缴存登记；其次，用人单位应持住房公积金管理中心的审核文件，到受委托银行办理劳动者住房公积金账户的设立或转移手续。
但《住房公积金管理条例》的性质是法规，法规内容是从行政管理的角度明确了用人单位与劳动者之间的权利义务。而且在劳务派遣中，除了用人单位与劳动者，还涉及到用工单位这一主体，因此不能直接适用该法规内容来确定劳务派遣单位与用工单位之间的民事权利义务关系。
2、劳务派遣合同有约定的，从其约定
劳务派遣协议是由两个平等的民事主体签订的，其法律性质是合同，由《合同法》来调整合同双方当事人的权利义务关系。劳务派遣单位与用工单位完全可以在劳务派遣协议中约定劳务派遣的有关事项，确定双方的权利义务。例如劳务派遣的期限、报酬金额与结算方式、用工风险的负担，最重要的是对劳动者工资发放主体的约定。
如果劳务派遣合同约定了住房公积金的缴存主体，则缴存义务人应按照约定全面履行自己的义务。
3、劳务派遣合同未做约定，如何确定缴存义务主体？
首先，劳务派遣单位可以与用工单位协商一致订立补充协议，对该事项作出明确约定。
其次，如果双方不能协商一致达成补充协议，则按照双方此前的交易习惯来确定。交易习惯分为两种：第一种是某一领域或行业通常采用的做法，并且这种做法是合同订立时相对方所知道或应当知道的做法；第二种是合同双方当事人经常使用的习惯做法。交易习惯可以包含订立合同的习惯、发货习惯、验收习惯、货款支付习惯等。主张双方存在某种交易习惯的一方当事人须承担举证责任。
最后，如果上述方式均无法确定缴存义务主体，则法院可依据“公平原则”来确定双方的权利义务关系。例如本案中，A公司与B公司均是商事主体，建立劳务派遣关系的目的也是为盈利，A公司的报酬为每人每月40元，同时B公司可以获得劳动者创造的经济利益。被派遣劳动者的住房公积金每人每月均超过100元，如果该笔费用让A公司承担，则A公司建立劳务派遣关系所投入的成本超过其所能获得利益的两倍。虽然合同订立的主体有意思自治的缔约自由，可以约定对自己不利的条款，但这种显失公平的条款显然不符合商事主体盈利的市场经济规律，也不符合订立合同的公平原则。
4、诉讼时效如何计算？
如果劳务派遣单位与用工单位之间，有一方垫付或补缴了住房公积金，则其有权要求缴存义务的最终承担方支付该笔费用。诉讼时效的起算点应为当事人知道或应当知道权利被侵害之日起计算。对于双方未约定缴存主体的情况，诉讼时效应从一方实际垫付或补缴住房公积金之日起计算，而非从双方劳务派遣合同关系结束之日起计算。诉讼时效适用两年还是三年，可以参考我们此前发布的《未超过三年诉讼时效，为何仍被认定丧失"胜诉权"——论诉讼时效新旧衔接》一文（点击文章名即可查看）
公司治理建议
1、劳务派遣合同应约定哪些内容？
劳务派遣合同除约定派遣岗位、派遣期限、派遣人员数量、劳动报酬这些基本信息外，还需注意以下两方面：第一、工资和福利待遇由谁支付；第二、社保由谁缴纳；第三、用工风险的内部分担比例。劳务派遣纠纷中，最常见的就是由于这三项未明确约定而产生的纠纷。
2、签订劳务派遣协议之前审核劳务派遣单位的资质
成立劳务派遣公司的门槛比较高，且经营劳务派遣业务须申请行政许可，未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。因此，在签订劳务派遣协议之前要审核劳务派遣单位是否有经营资质，否则可能出现以下风险：法院认定无经营资质的劳务派遣单位仅起到了中介机构的作用，劳动者直接向用工单位提供劳动，实际在用工单位和劳动者之间成立了劳动关系。这种情况下，不仅增加了用工单位的用工成本，也提高了用工风险。
法条指引
《中华人民共和国合同法》
第六十一条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》
第七条 下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：
（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；
（二）当事人双方经常使用的习惯做法。
对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。
《住房公积金管理条例》
第十五条 单位录用职工的，应当自录用之日起30日内到住房公积金管理中心办理缴存登记，并持住房公积金管理中心的审核文件，到受委托银行办理职工住房公积金账户的设立或者转移手续。
单位与职工终止劳动关系的，单位应当自劳动关系终止之日起30日内到住房公积金管理中心办理变更登记，并持住房公积金管理中心的审核文件，到受委托银行办理职工住房公积金账户转移或者封存手续。【劳动法研21】
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