高洪柱丨特朗普政府与国际法

特朗普击败希拉里当选美国总统

图片来源：环球网

法意导言

20 July 2018

唐纳德·特朗普会颠覆国际法吗？自特朗普上台以来，这个问题一直如同阴云一般笼罩在国际法上空。在2017年的福尔斯顿西夫金（Foulston Siefkin）讲座中，美国国务院前法律顾问、耶鲁大学法学院教授高洪柱（Harold Hongju Koh）认为，国际法应当是多方参与的法律程式，而非特朗普的个人专断工具。此讲座展示了反特朗普人士（those opposing Trump’s policies）是如何采取一种与默罕默德阿里（Muhammad Ali）“以逸待劳策略”（Rope-A-Dope）[i]有异曲同工之妙的集体策略，以一步一步激发一种对抗性跨国法律进程（Translational Legal Process）。时至今日这些跨国法律进程几尽消弭，但根据此讲座的总结，输掉与特朗普的对抗之巨大风险仍使得上述进程有意义且有必要。

特朗普政府与国际法

作者：高洪柱（Harold Hongju Koh）

编译：麦吉

时

至本讲稿付梓，特朗普执政已有一年半，足以使世界鸡犬不宁。特朗普是否会使美国对外关系发生永久性改变尚未能盖棺定论，但存在上述对抗性策略（counter-strategy）以使得国际义务更好得到履行也不无可能。因此，本讲座的结构为，首先预设的确存在这样一种对抗性策略，姑且称之为“跨国法律进程”；其次，在特朗普当政的一年半时间内，跟踪美国社会各界为对冲特朗普政权在国际法方面的负面影响所作的努力；第三，就未来世界格局、特朗普时代应对策略等提出建议。

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以逸待劳的跨国法律进程

就国际法存续而言，美国无疑是当今世界上最有话语权的国家之一。但国际法的发展已经今非昔比。纵观国际社会，非国家实体风起云涌，在当今世界的国际法形成中，发挥着愈来愈重要的角色，这其中不仅有美国的盟友，也有美国的敌人。另一方面，国内法和传统国际法交相融合，现代国际法范式层出不穷，如何遵从令各国捉摸不定。

实际上，对于国际法的认可和遵从，应源自于一种内化了的规则遵守意识，而非基于对他国礼让的谦卑。这种路径，暂且称之为“外部策略”（outside strategy），具体步骤为“互动-解释-内化”(interaction-interpretation-internalization)，且规则遵守意识一经内化便很难改变。但这种意识也并非完全不会改变。在与外界交互的过程中，总有一些新的内化规则形成，并由此改变人们的遵从行为。

而美国对于国际法的遵从，则应当秉持“工具主义”思想，或暂且称之为“内部策略”(Inside Strategy)，即产生一种国际法“为我所用”的观点,具体步骤为“参与-贯通-利用”(Engage-Translate-Leverage)。这就要求美国，第一，积极参与国际法；第二，主动解释并贯通国际法；第三，协同国际政治、外交、技术进步等因素充分发挥国际法的作用。正如政治科学家（Political Scientist）Joseph Nye所言，“明智国家会利用国际法追求普世价值，增进国家软实力和硬实力。”

但新上任的特朗普的政策似乎与这一种“内部策略”背道而驰。“美国优先”显然是单边主义的说辞，对于国际事务以及国际法事不关己的态度也已经导致了美国几乎错失国际法这一掌握世界话语权的工具。而此时如果反特朗普人士激进地指责特朗普政府，可能会产生适得其反的效果；相反，他们应当采取一种“以逸待劳”的策略，即倘若特朗普政府不遵守国际法，则反特朗普人士可基于正当的法律基础，采取上文所提及的“内部政策”，以迫使特朗普基于国内选票的考虑不得不猛烈反击。长此以往，其中一方必定会殚精竭虑最后被迫退出。根据默罕默德阿里的经验，特朗普政府终将是政治出局的一方。

Washburn law Journal,

sources: Washburn University School of Law

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跨国法律进程——行动中的对抗性策略

本部分将通过列举的方式，以一系列在国际社会上发生的实例，进一步展示美国在对外政策施行中如何充分利用跨国法律进程这一对抗性策略。但本文同时希望读者不要囿于文章中列举的实例，陷入一叶障目的困境从而产生坐井望天的偏见。

（一）移民和难民问题

特朗普政府最显而易见的对外政策之一莫过于其苛刻的移民控制和极端的难民政策了，这上述政策集中体现为特朗普亲自签署的《旅行禁令》。这些政策似乎与美国自由民主的精神格格不入，与美国国内立法背道而驰，甚至也与国际法的相关规定大相径庭。而如此严苛的移民、难民政策也似乎完全基于因噎废食的恐惧，并产生了与美国核心国家利益相左的负面效果，甚至迅速招致了包括美国民主党在内的国内外诸多反对声音。因而特朗普的移民政策也在经历三次修正之后而潦草收场。

（二）人权保障（反对酷刑）

在当选总统之前，特朗普曾口无遮拦地表示，美国将继续适用与人道主义相左的酷刑。言论即出，关于美国中情局海外监狱的批评呼之欲出。特朗普当选之后，美国军法总检察官汤姆罗明（Tom Roming）旋即澄清，“总统先生的个人言论，并不代表美国的立场，美国严格尊重和人权保障，酷刑是被美国宪法所禁止的非法行径。”美国大法官弗洛伊德（Floyd）同样指出，“对于最基本人权保障的原则是美国基于国际法所应当负有的最基本义务。”而包括前总统奥巴马在内的诸多美国政要皆以公开或者个人的方式表达了反对酷刑的观点。

（三）气候变化

以《巴黎协议》为代表的诸多气候变化框架性协定是在奥巴马总统等早期美国政要时期美国多边外交的产物，是美国积极利用国际法的智慧结晶。但特朗普却置美国早期政要的努力于罔顾，执意违背国际法之规定，退出《巴黎协定》。尽管根据《巴黎协定》以及相关国际法的规定，美国所宣称的退出《巴黎协定》暂时不会发生国际法上的效力，但国际社会已经就此事针对美国产生了负面评价。美国能否最终退出《巴黎协定》尚不得而知，但美国国内各州却已经作出了继续遵守《巴黎协定》的声明。基于对特朗普政策的应激反应，特朗普的主张反而推进了反特朗普人士落实上文所提的“跨国法律进程”。

特朗普退出巴黎协定：美国是第二大温室气体排放国

图片来源：新华社

（四）伊朗问题

美国早期对于伊朗核问题的参与同样反映了美国充分参与和利用国际法的策略，且这种策略对于控制伊朗核扩散而言卓有成效。而特朗普政府对伊朗核协议不屑一顾的态度，则使得伊朗问题陷入僵局。并且一旦美国退出伊朗核协议，则将会随之产生一系列后果不堪设想的连锁反应，这充分反映了在利用国际法、参与国际事务层面上，特朗普政府欠缺考虑。

（五）朝鲜问题

朝鲜半岛局势变化莫测，朝核问题威胁到地区稳定甚至世界和平。是时，特朗普关于轰炸北朝鲜、甚至承认台湾独立地位的言论更是为地区紧张局势添油加火。而既往经验则表明，解决朝鲜问题的最好方式是，以制裁为后盾的外交谈判。在朝鲜问题方面，特朗普政府如能沿袭奥巴马政府的政策，充分明智地利用国际法，则不失为明智之举。

（六）俄罗斯黑客袭击和网络安全

有关俄罗斯的确利用互联网黑客干预美国大选的推断几乎已成定局，俄罗斯利用网络手段干预美国国内内政业已违反国际法相关规定也是既定事实。因而面对俄罗斯黑客，美国政府绝对不能袖手旁观，而是应当采取一种更为主动利用国际法的“内部策略”，通过国际法的手段化解类似危机。但不幸的是，特朗普依旧一意孤行对国际法途径嗤之以鼻。

（七）乌克兰问题

在奥巴马总统执政时期，美国政客曾积极主张通过国际法，以多边会谈的方式解决乌克兰危机。在美国的指引下，乌克兰也正逐渐利用国际法，以寻求克里米亚问题的解决之道。但美国总统换届之后，特朗普对于普京暧昧的态度导致了诸多对话机制的停摆。尽管乌克兰已经在诸如国际法院等场合向俄罗斯就领土问题提起了诉讼，但美国却对于这些诉讼漠不关心。而在美国无动于衷的情形下，乌克兰的一系列努力注定将无疾而终。

（八）基地组织和伊斯兰国

针对基地组织、伊斯兰国等恐怖组织的一系列恐怖活动，奥巴马政府采取了包括合理解释利用国际法在内的诸多应对措施，以确保美军的军事行动符合国际法之规定，并且这些军事行动已经获得了卓越的成效。但特朗普政府所秉持的针对恐怖主义的态度，正使得美军逐渐建立起来的针对恐怖分子的军事行动之正当性，逐渐瓦解。而另一方面，其所颁布的《旅行禁令》等文件已经带来严重的国内危机，甚至可能会产生“后院起火”的尴尬局面。

（九）叙利亚问题

在经历了六年的内战之后，叙利亚正面临史无前例的人道主义危机，而关于美国将如何对叙利亚进行人道主义干预的观点也层出不穷。但正如前文所述，美国应当积极参与国际法，其他大国展开广泛合作，以符合国际法的人道主义干预等方式解决叙利亚问题。鉴于人道主义干预的合法性问题至今仍然广受热议，因而为达此目的、利用国际法为人道主义干预寻求法律正当基础，是特朗普政府眼下的当务之急。[ii]

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美国的赌注

既往的经验告诉我们，包括美国在内的各国均对国际法有着严格遵从的传统，并且这样的传统一旦形成，便很难打破。毫无疑问，21世纪对的最佳国际法路径便是内部策略。在特朗普总统上台之际，美国国内法和国际法已经达成了既定的共识，而这共识至今仍然被严格遵守。在国际方面，美国被诸多国际事务、国际协议约束而进退维谷；就国内方面，美国选民业已形成路径依赖，不愿轻易改变，而美国选民的路径依赖，则恰恰与国际主流背道而驰。但为赢得选票，特朗普政府却不得不迎这些选民的需求。

在如此情形之下，美国将会失去什么？美国拿什么作为特朗普政府的赌注？美国外交重点不外乎集中于全球治理以及对外关系层面。二战后美国经过不懈的努力，创立了联合国，世界货币组织，世界银行等，并与诸多国家一道致力于气候变化等问题的解决。美国积极参与国际事务所取得的广泛成果有目共睹。

但伴随着英国脱欧、特朗普上台等一系列事件，单边主义和民族情绪日益高涨，并且已经对全球化造成了不小的挑战，美国优先主义的提出，更是体现了全球化倒退的倾向。在如此大背景之下，特朗普总统会颠覆国际法吗？“以逸待劳”的战略会阻止他这么做吗？这一系列问题的答案我们只能拭目以待，但至少就目前的情形而言，未来应当是乐观的。然而居安思危一直是优良的传统，并且，反特朗普的人士也要时刻记住，在任何情形下，付诸于国际法将会是最好的武器。

注释

[i] 或称“倚绳战术”，指在拳击比赛中抓住机会靠在围栏上承受对方攻击，以此换取短暂休息以伺机反攻。拳皇阿里在面对强大对手的攻击时，一方面会抓住围绳防止自己掉出场外，另一方面用身体承受对方猛烈袭击，待对方筋疲力尽后一举击倒对方，由此得名。

[ii] 而2018年4月13日，英美法公然绕过安理会，无视国际法，以化学武器为借口，对叙利亚进行新一轮空袭。而此番空袭适逢叙利亚反对派节节败退，政府军乘胜追击之际。此举进一步反映了特朗普政府无视国际法、一意孤行之态度，而最终很有可能自食恶果。编者注。

文章来源：

Harold Hongju Koh, “The Trump Administration and International Law”, Washburn Law Journal (2017). Vol 56, no. 3, pp. 413-469

网络链接：

http://heinonline.org/HOL/Page?handle=hein.journals/wasbur56&div=27&start_page=413&collection=journals&set_as_cursor=0&men_tab=srchresults

译者介绍

麦吉

现就读于北京大学法学院国际法方向，对国际组织法、港澳动态、国际关系以及美食十分感兴趣。在法意蜻蜓点水，小试牛刀，欢迎探讨。

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技术编辑：阿白