【说法】饭店门口摆露天烧烤，城管“治你”不是没有道理！

某个体工商户经营的饭店，为招徕顾客，在门前设置烧烤炉露天烧烤食品，摆放桌椅供食客就餐。在适用法律上，产生争议。

正文：1910字
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文 | 龙口刘建昆

来源 | 龙口刘建昆的法律博客

相关法律

《大气污染防治法》第一百一十八条第一款规定：“违反本法规定，排放油烟的餐饮服务业经营者未安装油烟净化设施、不正常使用油烟净化设施或者未采取其他油烟净化措施，超过排放标准排放油烟的，由县级以上地方人民政府确定的监督管理部门责令改正，处五千元以上五万元以下的罚款；拒不改正的，责令停业整治。”

第三款规定：“违反本法规定，在当地人民政府禁止的时段和区域内露天烧烤食品或者为露天烧烤食品提供场地的，由县级以上地方人民政府确定的监督管理部门责令改正，没收烧烤工具和违法所得，并处五百元以上二万元以下的罚款。”

某个体工商户经营的饭店，为招徕顾客，在门前设置烧烤炉露天烧烤食品，摆放桌椅供食客就餐。在适用法律上，产生争议。

一种观点认为：应当适用第三款，理由是本案“露天烧烤”是明确的行为罚，且没有主体限制，特别规定应当优先适用。第二种观点认为，本案应该适用第一款，理由是某饭店属于“餐饮服务业经营者”且露天烧烤行为显然包含于“未采取油烟净化措施，超过排放标准排放油烟”之中。

笔者同意第二种观点。将餐饮服务业经营者的露天烧烤从第一款中独立出来，完全没有必要。一旦这样做，就会出现餐饮服务业经营者露天炸油条适用第一款，露天烧烤适用第二款的荒谬状态。因此有必要对这两款进行体系解释。

我们认为，第三款是对第一款因主体限制而不能适用时的补充条款，而不是优先适用的特殊条款。“餐饮服务业经营者”的提法，仅见于大气污染防治方面的法律、法规。在食品安全领域，使用“餐饮服务经营者”这一术语。《食品经营许可管理办法》第十条规定：“食品经营主体业态分为食品销售经营者、餐饮服务经营者、单位食堂。”

餐饮服务经营者不含单位食堂。这里的单位，显系《生猪屠宰管理条例》等法规常见的“集体伙食单位”。“单位食堂，指设于机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位、企业等，供应内部职工、学生等集中就餐的餐饮服务提供者”。《山东省大气污染防治条例》第七十五条将第一款的内容扩大到了单位食堂。

餐饮服务经营者不含食品摊贩（点），但应包括实行登记制度的小餐饮。《食品经营许可管理办法》第五十三条规定：“对食品摊贩等的监督管理，按照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行。”《山东省食品小作坊小餐饮和食品摊点管理条例》第二条：“本条例所称小餐饮，是指经营场所面积不足五十平方米，有固定门店，从业人员少，从事餐饮服务的小餐馆、小吃店、小饮品店等经营者。”第九条：“食品小作坊、小餐饮申请食品生产经营许可的，食品药品监督管理部门应当依照《中华人民共和国食品安全法》等法律、法规办理。”

餐饮服务经营者当然也不含个人。《食品经营许可管理办法》第九条：“申请食品经营许可，应当先行取得营业执照等合法主体资格。企业法人、合伙企业、个人独资企业、个体工商户等，以营业执照载明的主体作为申请人。”

正是因为是食品摊贩、家庭生活的露天烧烤行为常见、多发、属于小散污染，主体原因又不能适用第一款，因此用第三款对这些行为单独进行规定。而且又不宜全部取缔，所以，立法对此区分对待，对露天烧烤区域和时段加以限制，《大气污染防治法》第九十六条还规定了重污染天气时“停止露天烧烤”的应急措施：“县级以上地方人民政府应当依据重污染天气的预警等级，及时启动应急预案，根据应急需要可以采取责令有关企业停产或者限产、限制部分机动车行驶、禁止燃放烟花爆竹、停止工地土石方作业和建筑物拆除施工、停止露天烧烤、停止幼儿园和学校组织的户外活动、组织开展人工影响天气作业等应急措施。”

通过法律援用，节约单部立法的内容；适用时再通过体系解释还原立法本意，这是一种常见的法律技术。但是，在法律的援用中，因为跨领域等原因，往往造成法律术语的使用并不准确。在行政法法典化遥遥无期的情况下，通过法律解释技术可以消除一部分分歧，这也是执法者法治思维的体现。

最后指出，该饭店占用城市道路进行烧烤加工是一个行为，其占用行为与排放油烟行为想象竞合，按照较重的第一百一十八条第一款处理即可。

本期编辑 | 白雪

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