英国宪法的五大渊源｜《英宪精义》译者导言

按：本文摘录自戴雪《英宪精义》（雷宾南 译）的译者导言部分。第28-32页。

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英宪的渊源可约为五种，其第一种即为历史上著名的信约及重要公文，例如，上文所论述的大宪章，请罪文书，权利请愿书，权利草案等等。此类重要文书实为裁抑君权与扶植民权的基本原理所寄附。因之，它们自然是宪法的主要来源之一，我们可无须深论。然而，在这几道文书之中，无一道文书不是专为应付当时所有急需而设立。以此之故，无一道文书能独自构成宪法的法典。民间有一件特殊冤屈出现，国内即有一宗特殊补救的办法应付。这是英吉利民族性的长处所在，亦是它的短处所在。但不管是长是短，这几道文书的个体或全数，以具有时间性之故，概不能遗学者以一个印象，恰如美宪（注：美国宪法）所造印象，即谓：这是英宪的法典。所以，除这几道文书之外，英宪的渊源尚有赖于巴力门法案（注：巴力门，乃parliament的音译，parliament常译为议院，实际上，在英国政治中，它乃是国王、上议院、下议院三者的集合体）。

故巴力门法案实即为英宪的第二个渊源。试征实例则有王位继承法、英苏合一法案（注：即1707年联合法案）、大改革法案，以至诸如此类之法案。他们或与王权的授受有关系，或与国家的组织有关系，或与选民团的组织有关系。此类关系我曾在上文提示，因之，他们对宪法的渊源所有贡献可无待赘述。不过我们在此还要注意一点，即是每年巴力门建立法案极多，就中不止重要法案，如上文所已列举者，可构成宪法来源，甚至许多寻常法案亦可具有同样的价值。譬如，各种法案大则规定司法制度，有如1873至1876年间所通过，即所谓Judicature Acts（司法制度法案）者是；又或规定地方自治制度，有如1888年、1894年、1929年所通过，即所谓Local Government Acts（地方政府法案）者是。……本来巴力门法案为数已多，因之，宪法的渊源已是繁重。不谓法案之外，尚有司法判决加入，以构成宪法的第三个渊源。

司法判决何以能成为宪法的渊源？原来在古代英格兰中，司法与立法的功能原属相混，故法院所下判决往往造成新法。于是有“法院造法”（judicial law-making）的名称及事实。惟时至今日，分工盛行，议会主立法，法院主司法。法院造法已不复如从前重要。随之，司法判决亦惟以诠释大宪章、各种信约及各种法案，与解释个中所有条文为限。然而即就诠释立法的功能做去，法院在英宪的渊源上所有贡献自是不小。试翻阅安生（W.R.Anson）的名著《英宪的法律与习惯》，引用成案（Cases）亦不下百数十宗，学者当不难认识司法判决的重要地位。

除司法判决外，又除法案外，英宪的第四个渊源即常法（注：common law，现通译为普通法）。本来这个词可有好几种解释，但在此处只解作一个法律体系的原理及规则，它们的生成初不依赖巴力门的立法行为，只以徐徐演进而获取全国承认。此类原理及规则，简言之，便是国俗（custom of the realm）。从来英吉利人民所赖以保证自身自由外，除出庭法案（Habeas Corpus Acts，现通译为人身保护法）外，大抵得力于常法，而法案无与焉。不宁唯是，英国17世纪中，巴力门（注：此处乃狭义用法，指下议院）与元首对抗，寻常法院与特权法院对抗，于是，形成所谓17世纪的宪政奋斗。当是时，巴力门与寻常法院的唯一武器便是常法。故核实说，那场恶战只由常法与御用特权对仗。如天之幸，后者失败，前者战胜，英吉利立宪政治才告成功。所以任何人，倘要考察英宪的渊源，必须研究常法。但研究云云，谈何容易？诚以既为国俗，常法本身必不是成文法律，反之，它却是一种非成文法律。既为非成文法律，常法的外延自然是十分广漠，而难于立界；它的内容自然是十分空泛，而难于定实。常法在英宪渊源中所以迥异于君民信约、法案或成案者以此，英宪所以难于研究者亦以此。是以法兰西宪法学者布眉（M.E.Boutmy）先生有言：“英宪常以历史的潮流推荡震撼而组合与分开各个别异部分。英吉利人民只听其自然，一任其随流漂泊所至。他们从不试将各个别异部分，分类作界，删繁补简，使之得以成为一个金瓯无缺的整体。这种散漫无统系的宪法，适足以使学者竭力探索之后，依然茫无头绪。”

最可异者，英吉利宪法还要吸收一种惯例（usages），用之以作源泉。这是英宪的第五个渊源，又是末后一个。本来惯例只是一个政治道德，徒以习用日久，遂成典训。所以将常法和惯例比较，两者有一个共同点，即是同具有非成文的性质。但他们又有一异点，即是，前者虽不成文，然仍不失为非成文法律，后者不特不是成文法律，而且不是法律。因此，前者得被执行于法院，故自有责效力（sanction），后者适得其反而已。唯其如是，戴雪（A.V.Dicey）先生乃为之命名曰英宪的典则（the conventions of the constitution），简称为宪典（constitutional conventions），即所以区别于英宪的法律（the law of constitution），简称为宪法。虽然，倘若学者由此轻视这种惯例，并断定它们在宪法的渊源居于可有可无的地位，此乃大误。我们须知英格兰原为一个富有政治习惯的国家，英吉利人民原为一种富有政治经验的民众。随之，不特所谓惯例常孳生不已，而且宪政制度的大部分往往建筑于惯例之上。倘若专就现实政治立论，英宪的诞生与成立，与其谓为促成于法院所执行的法律，毋宁谓为促成于惯例。然则，惯例在宪法的渊源中究竟居何等位置，学者当能推之耳。不过研究惯例有极难处。……诚以惯例本身既非成文，又非法律，它们的真际存在只得寄附于政治行为之上。又以自然的生长或自然的死亡之故，它们更可以随时随地而变异，毫不固定。托克维尔评论英宪所以谓之为无真际的存在者在此，英宪所以难于研究者亦以此。

综览上文，我们可知英宪的渊源所在，即：在于古代重要典章，在于法案，在于司法判决，在于常法，又在于惯例。