┃姚志斗律师┃购买商品房签订的“认购协议书”的法律性质？

案情回放

2009年，被告预售某小区二期商品房。2009年12月30日，原告到被告处预购商品房，双方约定，原告预购被告开发的小区20-604号商品房一处，建筑面积79.85平方米，单价每平方米2328元，在20号楼动工时交齐贷款首付。当日，原告向被告支付房款1万元，被告为原告出具了收据，并将双方约定记载于收据上。2013年10月23日，被告取得了涉案房屋预售许可证，原告据此到被告处，要求签订商品房买卖合同，被告以商品住宅建设成本增加为由，不同意按约定的单价与原告签订商品房买卖合同。后经多次协商，被告仍拒绝签订合同。原告认为，收据载明具备了房屋、面积、单价、付款方式等主要条款，双方已就商品房买卖达成合意，收据性质上属于预约合同。预约合同对本约的标的物、单价等已经明确约定，对本约的期待利益已经固化，违约方一旦违约，守约方的期待利益也随之丧失，导致机会损失转化为现实损失。被告因违约得到的直接经济利益可对应的视为原告的机会利益损失。现涉案房屋价值为491077.5元，双方约定房屋对应价值为185890.8元，被告可得利益为之间的差价为305186.7元，对此，被告应予以赔偿。故诉至法院，请求判令1、解除原、被告于2009年12月30日签订商品房预约合同；2、被告返还原告购房款1万元；3、被告赔偿原告经济损失305186.7元。

本院审理：预约是当事人约定于将来订立确定性的本合同达成的书面允诺或协议，而本约是依照预约于将来订立的合同。就本案纠纷来讲，本约即为正式的商品房买卖合同。商品房买卖属于重大事项，合同中除房号、面积、价款等条款外，尚有其它如付款方式、房屋交付期限、违约责任等必不可少的内容要求买卖双方作出详细、明确的约定，在双方未就其它房屋交易事宜达成一致的前提下，根据被告所出具的收款收据所记载的事项，应认定为预约合同。因双方未签订正式的商品房买卖合同，无法对当事人适用合同履行过程中的违约责任。根据法律规定，在合同未成立、无效及被撤销的情况下，应适用缔约过失责任予以调整，平衡当事人的损失，该损失原则上不超过实际损失，包括缔约费用、履行合同所发生的费用等，丧失合同机会产生的损失一般不予赔偿。本案双方之间的预约合同处于订立商品房买卖合同的缔约阶段，原告没有提供证据证明因缔约过失产生的实际损失，故以被告认可的1万元予以赔偿。因双方买卖合同目的无法实现，故对原告请求解除预约合同及返还购房款的诉讼请求，本院予以支持。

法院判决：

一、原告与被告某房地产开发有限公司就商品房的预约合同予以解除；

二、被告房地产开发有限公司于本判决生效后5日内返还原告购房款1万元；

三、被告房地产开发有限公司于本判决生效后5日内赔偿原告韩相伟经济损失1万元；

四、驳回原告韩相伟的其他诉讼请求。

由本案引出的目前在购房潮中，由其是与开发商购买期房时，往往只签订一份《认购协议书》，此认购协议书的性质及效力该如何认定？

商品房预约合同纠纷与商品房销售合同纠纷同属于房屋买卖合同子项案由，且自2011年2月18日最高人民法院《关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》施行后，才明确将房屋预约合同纠纷作为新增案由单独列明，以此区分商品房销售合同纠纷。

顾名思义，房屋认购协议本质上即一种预约合同，合同的目的在于合同双方确保将来订立本约而签订的一种预约合同。但是实务中由于房屋认购协议的内容不规范，经常会发生名为预约实为本约的现象。

[律师解析]

在商品房买卖中，买卖双方在签订商品房预售合同或现房买卖合同之前，有时会通过一些其他的销售形式，如签订认购书、意向书、允诺书等来确认双方的合意行为。该案原、被告的主要争议焦点即是关于双方签订的商品房认购书的性质认定。按照理论界和实务中的通常观点，商品房认购书一般应认定为商品房买卖预约合同，但如果商品房认购书具备了一定的实质要件，即使冠以认购书等名称，仍应认定为商品房买卖合同，即名为预约实为本约。

（一）预约和本约的特征分析

契约可分为预约和本约。本约即指正式合同，当事人直接据此要求相对方履行约定义务。预约是当事人约定于将来订立确定性的本合同达成的书面允诺或协议。本约是依照预约成立的合同。

区分预约和本约，对于当事人之间的法律关系的性质、确定当事人的责任（缔约责任和违约责任）意义甚大。预约相较于本约有以下特征：一是订约时间不同。预约属前契约阶段订立的合同，所承担的民事责任属缔约过失责任范畴。而本约是在民事合同权利义务关系全部定型后签订的，双方应承担的义务是合同义务。二是预约合同是诺成合同，不受要物约束，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用。而本约一般则受要物约束，交付是合同履行的重要内容。三是签订预约合同的目的是订立本约，本约所定的义务是合同义务，直接具备履行内容。概而言之，预约的目的在于有事实或法律上的障碍，暂无法订立主契约时，约定将来订立合同。

综上所述，对于符合预约性质的商品房认购书，在签订认购书时，应当已对开发项目立项并办妥规划审批手续，此时开发项目已定型，所售房屋的面积、户型、容积率、建筑密度、绿化率等建筑指标已确定，但未缴清土地出让金和取得商品房预售许可证，不具备商品房预售条件，因而不具备签订商品房预售合同的条件，当事人才签订了认购书。而商品房销售管理办法中的第十六条规定了商品房买卖合同应当具备的内容，也即为本约应当具备的合同条款。换言之，具备商品房销售管理办法第十六条规定内容的商品房买卖合同就是本约，而非预约。如果商品房买卖合同具有商品房销售管理办法第十六条规定的内容，也不存在事实或法律上的障碍，就没有签订预约的必要。

（二）对该案商品房认购书的性质分析：名为预约，实为本约

个人认为，具备了商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容的认购书，在性质上不是预约而是本约，或名为预约实为本约。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条将商品房买卖认购书认定为商品房买卖合同，即认定为名为预约实为本约，应具备两个条件：一是具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。该条规定：商品房销售时，房地产企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（1）当事人名称或者姓名和住所；（2）商品房基本状况；（3）商品房的销售方式；（4）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（5）交付使用条件及日期；（6）装饰、设备标准承诺；（7）供水、供电、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（8）公共配套建筑的产权归属；（9）面积差异的处理方式；（10）办理产权登记的有关事宜；（11）解决争议的方法；（12）违约责任；（13）双方约定的其他事项。其中（1）、（2）、（4）、（5）按实务界的主流观点，应认定为合同必要条款，其他属相对重要的条款。缺失合同的主要条款，合同的基础便会动摇。二是出卖人已按约定收取了购房款。出卖人已按约定收取了购房款的内涵为：认购书已实际履行，出卖人已收取了购房款。这里所称的购房款既应包括全款，也应包括部分购房款（实务中首付款一般不低于房屋总价款的30％）。

据此，该案中的商品房认购书具备了商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要条款，且房地产开发公司也已上受了原告的部分购房款，故应定性为商品房买卖合同，即名为预约，实为本约。