喻海松：刑法的扩张

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作者：喻海松（最高人民法院研究室），来源：《刑法的扩张--刑法修正案(九)及新近刑法立法解释解读》书籍，该书对刑法修正案(九)及新近刑法立法解释进行了全面实务解读，目前该书已在网上销售，可以点击文章末尾左侧“原文阅读”进入购买页面.

刑法的扩张

——《刑法修正案(九)》及新近刑法立法解释导读

刑法是社会治理的重要方式。在现代社会，刑法的扩张已是必然。20世纪以来，刑法发展的基本趋势是扩张(犯罪化)，只有在例外情形下是萎缩(非犯罪化)。[1]一言以蔽之，“扩张是当今刑事政策居于支配性的趋势”。[2]我国刑法的发展也不例外，无论立法，抑或司法，均秉持扩张的基本属性。[3]1997年刑法施行以来，立法机关基于维护正常社会秩序的需要，先后通过了1个决定、9个修正案和13个立法解释，对刑法作出修改完善和明确涵义。这是由我国经济社会高速发展、治安状况不断变化的实际所决定的，是完全必要的。显而易见，这些规定的绝大多数内容是犯罪化，使得刑法在经济社会中的规制领域不断拓展，法网日趋严密。在此，拟在对《刑法修正案(九)》和新近刑法立法解释的主要内容进行梳理的基础上，展示本次刑法修正和立法解释所彰显的扩张属性[4]，探析其中的缺憾，希冀刑法未来的扩张能够更加符合惩罚犯罪、保护人民的需要。

一、新近刑法扩张的着力点

《刑法修正案(九)》共52条，是1997年刑法施行以来条文最多的修正案，而新近四个立法解释也是近年来立法机关对刑法最为密集的解释。概括而言，新近刑法扩张的主要着力点可以归纳为8个方面50个问题：

(一)完善刑罚规定，进一步减少适用死刑的罪名

党的十八届三中全会提出“逐步减少适用死刑罪名”。中央关于深化司法体制和社会体制改革的任务也要求，完善死刑法律规定，逐步减少适用死刑的罪名。《刑法修正案(九)》对刑罚规定作出调整，完善预防性措施，减少适用死刑的罪名：

1．完善预防性措施。基于有效预防犯罪的现实需要，对犯罪分子不能“一判了之”，在刑罚执行完毕或者假释后放任不管。增加规定从业禁止措施，对因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。(第一条)

2．提高对死缓罪犯执行死刑的门槛。死刑缓期执行期间故意犯罪一律执行死刑，这一规定存在过于刚性、难以适应司法实践复杂情况的问题。将上述规定修改为：死缓期间如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。(第二条)

3．完善罚金执行制度。针对罚金“适用率高，执行率低”，“空判”较为突出的现象，完善罚金的执行制度：一是将罚金变更原因扩大为“由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因”，二是在罚金减免之外增加规定延期缴纳。(第三条)

4．完善数罪并罚规则。数罪中有被判处有期徒刑、拘役、管制的，如何并罚，长期困扰司法实务。完善数罪判处不同刑种的执行制度，对有期徒刑和拘役的并罚采用吸收原则，对有期徒刑和管制，或者拘役和管制的并罚采用并科原则。(第四条)

5．取消九个死刑罪名。对走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，伪造货币罪，集资诈骗罪，组织卖淫罪，强迫卖淫罪，阻碍执行军事职务罪，战时造谣惑众罪等9个罪的刑罚规定作出调整，取消死刑，将我国刑法适用死刑的罪名减少至46个。(第九条、第十一条、第十二条、第四十二条、第五十条、第五十一条)

(二)维护公共安全，加大对恐怖主义、极端主义犯罪的惩治力度

近年来，一些地方多次发生严重暴力恐怖案件，手段不断升级，危害日益严重。针对暴力恐怖犯罪出现的新情况、新特点，总结同这类犯罪作斗争的经验，《刑法修正案(九)》对恐怖主义、极端主义犯罪的刑法规定作出修改完善：

6．针对组织、领导、参加恐怖组织罪配置财产刑。为有效切断恐怖活动犯罪的资金链，对组织、领导、参加恐怖组织罪增加规定财产刑。(第五条)

7．修改资助恐怖活动罪。针对实践中资助恐怖活动和协助恐怖活动的具体情形，将资助恐怖活动罪修改为帮助恐怖活动罪，进一步扩大入罪范围，除原规定的资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人外，将资助恐怖活动培训，为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的情形增加规定为犯罪。(第六条)

8．增设准备实施恐怖活动罪。将下列准备实施恐怖活动的行为规定为犯罪：(1)为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的；(2)组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的；(3)为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的；(4)为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。(第七条)

9．增设宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪。为实现对恐怖活动的“早打早防”，将以制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品，或者通过讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义的，或者煽动实施恐怖活动的行为规定为犯罪。(第七条)

10．增设利用极端主义破坏法律实施罪。将利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的行为规定为犯罪。(第七条)

11．增设强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪。将以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的行为规定为犯罪。(第七条)

12．增设非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。将明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有，情节严重的行为规定为犯罪。(第七条)

13．修改拒绝提供间谍犯罪证据罪。将明知他人有恐怖活动犯罪、极端主义犯罪行为，在司法机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的行为规定为犯罪。(第三十八条)

14．完善偷越国(边)境罪。针对为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国(边)境的行为提高法定刑。(第四十条)

(三)维护信息网络安全，完善惩处网络犯罪的法律规定

党的十八届三中全会提出：“坚持积极利用、科学发展、依法管理、确保安全的方针，加大依法管理网络力度，加快完善互联网管理领导体制，确保国家网络和信息安全。”应对日益增长的网络犯罪，刑法亟需更新，不断完善相关规定，以形成打击网络犯罪的高压态势。针对网络犯罪的新情况，《刑法修正案(九)》对网络犯罪的刑法规定作出修改完善：

15．修改侮辱罪、诽谤罪的告诉才处理规定。规定通过信息网络实施侮辱、诽谤行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。(第十六条)

16．修改侵犯公民个人信息犯罪。为进一步加强对公民个人信息的保护，修改出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪，扩大犯罪主体的范围，将违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的行为规定为犯罪，并进一步明确将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，从重处罚。(第十七条)

17．针对危害计算机信息系统安全犯罪增设单位犯罪的规定。针对单位实施危害计算机信息系统安全犯罪的情况，将单位增加规定为非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、破坏计算机信息系统罪的主体。(第二十六条、第二十七条)

18．增设拒不履行信息网络安全管理义务罪。为强化网络服务提供者的网络安全管理义务，规定网络服务提供者不履行网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，构成犯罪：(1)致使违法信息大量传播的；(2)致使用户信息泄露，造成严重后果的；(3)致使刑事案件证据灭失，情节严重的；(4)有其他严重情节的。(第二十八条)

19．针对信息网络犯罪预备行为独立入罪。根据网络犯罪“打早打小”的策略要求，有针对性地对尚处于预备阶段的网络犯罪行为独立入罪处罚，规定利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，构成犯罪：(1)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；(2)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；(3)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。(第二十九条)

20．针对信息网络犯罪帮助行为独立入罪。打击网络犯罪的关键是要斩断利益链。针对帮助网络犯罪现象多发的情况，将明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为规定为犯罪。(第二十九条)

21．修改扰乱无线电通讯管理秩序罪。针对开设“伪基站”等设备严重扰乱无线电秩序，侵犯公民权益的情况，取消“经责令停止使用拒不停止使用”的要件，增强可操作性。同时，由结果犯调整为情节犯，将“干扰无线电通讯正常进行，造成严重后果”的入罪要件修改为“干扰无线电通讯秩序，情节严重”，并针对“情节特别严重的”情形增加规定“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。(第三十条)

22．增设编造、故意传播虚假信息罪。将编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的行为规定为犯罪。(第三十二条)

(四)强化人权保障，加强对公民人身权利的保护

强化对公民人身权利的保护，对妇女、儿童、老年人等群体的权益予以特殊保护，是各国刑法的通例。针对猥亵、虐待等犯罪的新情况，《刑法修正案(九)》对侵犯公民人身权利犯罪的刑法规定作出修改完善：

23．修改强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪。将强制猥亵的对象由“妇女”扩充为“他人”，即包括男性在内，将升档处罚情节由“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的”修改为“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的”，以加大对情节恶劣情形的惩处力度。(第十三条)

24．修改绑架罪的刑罚规定。为适应司法实践的复杂情况，取消绑架罪绝对死刑的规定，针对犯绑架罪，“杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的”，规定“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。(第十四条)

25．修改收买被拐卖的妇女、儿童罪。将收买被拐卖的妇女、儿童“可以不追究刑事责任”的规定修改为“可以从轻处罚”或者“可以从轻或者减轻处罚”，对收买被拐卖的妇女、儿童的行为一律作出犯罪评价，以切实加大对这类行为的打击力度。(第十五条)

26．修改虐待罪的告诉才处理规定。针对虐待罪“告诉的才处理”增加规定“但被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的除外”，以适应实践中被虐待的家庭成员系没有能力告诉的儿童、精神病人等，以及因受强制、威吓无法告诉的情形。(第十八条)

27．增设虐待被监护、看护人罪。针对近年来虐待儿童、老年人等案件增设虐待被监护、看护人罪，将对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的行为规定为犯罪。(第十九条)

28．取消嫖宿幼女罪。取消刑法第三百六十条第二款规定的嫖宿幼女罪，对这类行为适用刑法第二百三十六条关于“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”的规定。(第四十三条)

(五)完善反腐败的刑法规定，加大对腐败犯罪的惩处力度

随着反腐败斗争的深入，亟需进一步完善刑法的相关规定，为惩腐肃贪提供法律支撑。党的十八届三中全会提出加强反腐败工作，完善惩治腐败的法律规定。党的十八届四中全会提出：“完善惩治贪污贿赂犯罪法律制度。”为加大惩处腐败犯罪力度，严密腐败犯罪的刑事法网，《刑法修正案(九)》对腐败犯罪的刑法规定作出修改完善：

29．修改贪污受贿犯罪的定罪量刑标准。根据各方面意见，删去对贪污受贿犯罪规定的具体数额，原则规定数额较大或者情节较重、数额巨大或者情节严重、数额特别巨大或者情节特别严重三种情况，相应规定三档刑罚，对数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，保留适用死刑。具体定罪量刑标准可由司法机关根据案件的具体情况掌握，或者由最高人民法院、最高人民检察院通过制定司法解释予以确定。考虑到反腐斗争的实际需要，对犯贪污受贿罪，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生的，规定可以从宽处理。(第四十四条)

30．增设重特大贪污受贿犯罪终身监禁措施。针对贪污受贿数额特别巨大、情节特别严重的犯罪分子，特别是其中本应当判处死刑的，根据慎用死刑的刑事政策，对其判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释，从而体现罪刑相适应的刑法原则，维护司法公正，防止在司法实践中出现这类罪犯通过减刑等途径服刑期过短的情形，贯彻落实宽严相济的刑事政策。(第四十四条)

31．加大对行贿犯罪的处罚力度。为切实扭转惩治腐败犯罪存在的“重受贿轻行贿”现象，加大对行贿犯罪的处罚力度：一是完善行贿犯罪财产刑规定，使犯罪分子在受到人身处罚的同时，在经济上也得不到好处。二是进一步严格对行贿罪从宽处罚的条件，将“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”的规定，修改为“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”。(第十条、第四十五条、第四十七条、第四十八条、第四十九条)

32．增设对有影响力的人行贿罪。为严密惩治行贿犯罪的刑法法网，将为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的行为规定为犯罪。(第四十六条)

(六)维护社会诚信，惩治失信、背信行为

党的十八届四中全会提出“发挥立法的引领和推动作用”，“要恪守以民为本、立法为民理念，贯彻社会主义核心价值观。”在现代社会，刑法应当引领公民行为价值取向，引导公民维护社会主义核心价值观，推动规范社会生活。针对当前社会诚信缺失，欺诈等背信行为多发，社会危害严重的实际情况，《刑法修正案(九)》对失信、背信犯罪的刑法规定作出修改完善：

33．修改身份证件犯罪。为维护身份信息真实，对身份证件犯罪作出修改：一是修改伪造、变造居民身份证的犯罪规定，将证件的范围扩大为“居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件”；二是将买卖居民身份证、护照等证件的行为以及使用伪造、变造的或者盗用他人的居民身份证、护照等证件的行为规定为犯罪。(第二十二条、第二十三条)

34．增设考试作弊犯罪。针对考试作弊严重影响公平公正的正常考试秩序，破坏社会诚信体系的实际情况，将在法律规定的国家考试中，组织作弊的，为他人提供作弊器材或者其他帮助的，向他人非法出售或者提供试题、答案的，以及代替他人或者让他人代替自己参加考试等破坏考试秩序的行为规定为犯罪。(第二十五条)

35．增设虚假诉讼犯罪。为有效规制虚假诉讼行为，将以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为规定为犯罪，并明确实施虚假诉讼，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。同时，规定对司法工作人员利用职权，与他人共同实施虚假诉讼犯罪的，从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。(第三十五条)

(七)加强社会治理，维护社会秩序

当下，刑法在规范正常社会秩序、维护社会稳定方面发挥着重要作用。针对当前社会治安方面出现的新情况、新问题，《刑法修正案(九)》对危害社会秩序犯罪的刑法规定作出修改完善：

36．修改危险驾驶罪。针对危险驾驶的新情况，将从事校车业务或者旅客运输，严重超载超速，以及违规运输危险化学品，危及公共安全的行为增加规定为犯罪，扩大危险驾驶罪的适用范围；进一步明确机动车所有人、管理人对校车、客运严重超载超速或者违规运输危险化学品的行为负有直接责任的，依照危险驾驶罪追究刑事责任。(第八条)

37．修改抢夺罪。进一步完善抢夺罪的犯罪构成，将多次抢夺的行为规定为犯罪。(第二十条)

38．增设袭警为妨害公务罪的从重处罚情节。针对当前社会矛盾多发，暴力袭警案件时有发生的实际情况，规定暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，依照妨害公务罪的规定从重处罚。(第二十一条)

39．增设非法生产、销售窃听、窃照专用器材犯罪。为有效规制非法生产、销售窃听、窃照专用器材犯罪活动，将非法生产、销售窃听、窃照专用器材的行为规定为犯罪，并针对非法生产、销售专用间谍器材或者窃听、窃照专用器材增加单位犯罪的规定，针对情节严重的情形增加规定“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。(第二十四条)

40．修改扰乱社会秩序犯罪。将聚众扰乱医疗秩序的行为规定为犯罪，严厉打击“医闹”；并将多次扰乱国家机关工作秩序，经行政处罚后仍不改正，造成严重后果的，以及多次组织、资助他人非法聚集，扰乱社会秩序，情节严重的行为规定为犯罪。(第三十一条)

41．修改邪教组织犯罪。对组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪作出修改，增加规定财产刑，提升法定最高刑为无期徒刑，并对情节较轻的规定相应的刑罚。同时，对犯组织、利用会道门、邪教组织破坏法律实施，又有奸淫妇女、诈骗财物等犯罪行为的，不再依照强奸罪、诈骗罪等定罪处罚，而是依照数罪并罚的规定处罚。(第三十三条)

42．修改盗窃、侮辱尸体罪。在原规定“盗窃、侮辱”的基础上，增加了“故意毁坏”的方式，并扩大对象范围，将原规定“尸体”扩展为“尸体、尸骨、骨灰”。(第三十四条)

43．增设泄露案件信息犯罪。将司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的，以及公开披露、报道上述案件信息，情节严重的行为规定为犯罪。(第三十六条)

44．修改扰乱法庭秩序罪。在原规定的聚众哄闹、冲击法庭，殴打司法工作人员等行为的基础上，将殴打诉讼参与人；侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序；以及有毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为，情节严重的增加规定为犯罪。(第三十七条)

45．修改拒不执行判决、裁定罪。针对拒不执行判决、裁定情节特别严重的情形，增加规定“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，并增加单位犯罪的规定。(第三十九条)

46．修改制毒物品犯罪。针对当前毒品犯罪的严峻形势和惩治犯罪的需要，将非法生产、运输易制毒物品的行为规定为犯罪，并将非法生产、买卖、运输、走私易制毒物品犯罪的法定最高刑提升至十五年有期徒刑。(第四十一条)

(八)加强立法解释，明确适用刑法依据

根据近年来司法实践中遇到的新情况，新近刑法立法解释对刑法规定的具体涵义和适用刑法有关规定的问题作出明确：

47．明确单位实施未规定为单位犯罪的刑法危害社会行为的法律适用。规定公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。(《关于刑法第三十条的解释》)

48．明确注册资本犯罪的适用范围。规定虚假注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。(《关于刑法第一百五十八条、第一百五十九条的解释》)

49．明确诈骗社会保险金或者其他社会保障待遇行为的法律适用。规定以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法规定的诈骗公私财物的行为。(《关于刑法第二百六十六条的解释》)

50．明确非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的含义和收购非法狩猎的野生动物的法律适用。规定知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，为食用或者其他目的而非法购买的，属于刑法规定的非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的行为；知道或者应当知道是刑法规定的非法狩猎的野生动物而购买的，属于刑法规定的明知是犯罪所得而收购的行为。(《关于刑法第三百四十一条、第三百一十二条的解释》)

二、新近刑法扩张的关注点

行文至此，笔者以为，《刑法修正案(九)》和新近刑法立法解释总结了一段时期以来与违法犯罪作斗争的实践经验，针对实践中出现的新情况、新问题，及时拓展了刑法规制范围，进一步彰显了刑法的功能，是近年来刑法扩张的“集大成者”。新近刑法扩张有几个问题值得特别关注：

1．新近刑法扩张是维护国家安全与惩腐肃贪的现实需要。近年来一些地方多次发生严重暴力恐怖案件，网络犯罪的惩治也面临新的问题。从维护国家安全的角度，有必要对刑法作出调整。而反腐败斗争的深入与刑法规定不适应的矛盾也日益突出，迫切需要修改刑法。在此背景下，刑法在暴恐犯罪、网络犯罪、腐败犯罪领域的扩张成为必然，《刑法修正案(九)》有5个条文涉及暴恐犯罪，有8个条文涉及网络犯罪，有7个条文涉及腐败犯罪。

2．新近刑法扩张是劳动教养制度废止后的必然选择。《刑法修正案(九)》的重要使命之一是“做好劳动教养制度废除后法律上的衔接”。[5] 2013年12月28日，全国人大常委会通过《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》，依法废止了已实施50多年的劳教制度。劳教制度废止后，对于严重危害社会治安但尚不够罪的行为，只能给予治安管理处罚，难以适应打击和震慑这类行为的现实需要。为填补治安管理处罚与刑罚之间的“断档”，适当扩张刑法的治理范围，对过去应予劳教的行为适度分流入罪，已是必然。《刑法修正案(九)》将多次抢夺增加规定为犯罪，增设扰乱国家机关工作秩序罪，修改组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪等，无疑都是劳教制度后时代刑法适度扩张的体现。

3．新近刑法扩张涉及增设犯罪、扩充罪状、降低门槛、增配刑罚等多种方式。新近刑法扩张涉及刑法总则和分则多个条文，涵括刑罚调整、公共安全、网络安全、人身权利、贪污贿赂、社会诚信、社会秩序等多个领域。《刑法修正案(九)》有11个条文涉及增设犯罪[6]，有13个条文涉及扩充罪状[7]，有3个条文明显降低入罪门槛[8]。而从刑罚规定来看，有7个条文涉及提高法定刑(其中有4个条文涉及增设升档处罚幅度)[9]，有8个条文涉及增配财产刑[10]，有2个条文涉及限制从宽处理规定[11]。特别是，对重特大贪污受贿犯罪规定终身监禁措施，凸显了刑法的打击力度。

4．新近刑法扩张的重要方面是对单位实施刑法规定的危害社会行为加大了处罚力度。随着经济社会发展，单位实施刑法分则规定的危害社会行为的现象日益突出。为此，《刑法修正案(九)》有4个条文将单位增加规定为犯罪主体[12]。更为重要的是，立法解释规定公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。这就使得对单位实施刑法分则规定的危害社会行为的刑事追究实现全覆盖。

5．新近刑法扩张的典型特点是刑法防线的前移和规制范围的拓展。一方面，基于有效防范犯罪的需要，实现刑法防线的适度前移，对预备行为或者帮助行为独立入罪处罚是必要手段。《刑法修正案(九)》对准备恐怖活动犯罪的实行化，对网络犯罪预备行为和帮助行为独立入罪，均是刑法扩张的重要方面。另一方面，随着对立法规律的把握深化，刑事立法理念发展创新，刑法在规制领域方面也不断拓展。其中，最为明显的就是对过去主要运用行政手段甚至道德手段治理但管理成本过高且收效甚微的领域，刑法适度介入。《刑法修正案(八)》增设危险驾驶罪，可以谓之为有益的尝试，而《刑法修正案(九)》进行了更为积极的实践，开始介入过去鲜用刑事手段的社会诚信领域，运用刑事手段惩治失信、背信行为。

6．新近刑法扩张兼顾程序规定与非刑罚处罚措施。实现刑法的适度扩张，除了实体规定的修改完善外，还离不开程序规定与非刑罚处罚措施的辅助。《刑法修正案(九)》对通过信息网络实施侮辱、诽谤行为的告诉处理方式的修改，对虐待罪告诉才处理的例外规定，使得刑事公权力对这类行为的规制得以适度拓展。为了防止犯罪分子利用职业和职务之便再次进行犯罪，《刑法修正案(九)》完善了预防性措施，使得刑法对此类犯罪的干预扩张至刑罚执行完毕或者假释之后三年至五年内。

7．新近刑法扩张贯彻宽严相济刑事政策。刑法的扩张与谦抑并不矛盾，应然状态是综合运用加法与减法，在扩张的同时对一些行为非犯罪化，以实现刑法的精准打击。新近刑法扩张也体现了加法与减法的有机结合。例如，《刑法修正案(九)》调整贪污受贿罪的定罪量刑标准并针对贪污受贿罪规定专门的从宽处罚规定，立法解释限缩注册资本犯罪的适用范围。而且，根据宽严相济刑事政策的要求，新近刑法扩张体现了刑法扩张与刑罚宽缓的有机统一。从当今世界各国的刑法发展来看，刑法立法的主要倾向是适度犯罪化，但同时体现刑罚的宽缓与人道。《刑法修正案(九)》在扩大犯罪圈的同时，减少适用死刑的罪名，提高死缓犯执行死刑的门槛，完善罚金执行制度等，都体现了刑罚的宽缓趋势。当然，新近刑法扩张在宽严相济刑事政策的贯彻方面也留有缺憾，后文将有赘述。

8．新近刑法扩张彰显否定之否定的辩证法规律。同其他事物的发展一样，刑法的扩张也并非直线式前进而是螺旋式上升，是前进性与曲折性的有机统一。《刑法修正案(九)》将死刑缓期执行期间故意犯罪执行死刑的条件限制为“情节恶劣”，基本恢复了1979年刑法“抗拒改造情节恶劣”的规定；删去对贪污受贿犯罪规定的具体数额，基本恢复了1979年刑法规定的相对数额标准；删去嫖宿幼女罪，对这类行为适用强奸罪处罚，基本恢复了1997年刑法施行前的做法。这一现象可以称之为刑法扩张的“复古”。需要注意的是，这并非简单地回归原刑法规定，更不是观念的倒退，而是否定之否定的发展过程，是认识和实践深化的结果，也是刑法扩张的必由之路。

三、新近刑法扩张的缺憾点

随着经济社会的发展，与犯罪作斗争必然会面临新情况、新问题，刑法的漏洞必然会不断显现。而且，社会转型时期，刑法在确立规则、引领社会生活方面责无旁贷。可以预见，刑法的扩张是长期、不间断的过程，在今后相当长的时期内，刑法的主要倾向仍然是扩张。因此，反思新近刑法扩张的缺憾，以期刑法在未来扩张的道路上加以克服，尤显必要。

1．刑法的扩张宜秉持谦抑。刑法的扩张是必然，针对刑法的漏洞增加罪名、扩大犯罪圈，是当然选择。但是，此种情况下更有必要秉持刑法的谦抑，区分轻重缓急，实行适度扩展，对于可以通过其他手段加以规制、非十分必要予以刑事打击的行为不宜轻易纳入刑法治理范围。例如，《刑法修正案(九)》对使用虚假身份证件行为入罪，实际上，若完善相关管理手段，如建立健全验证系统，使用虚假身份证件的现象可以大幅减少。因此，这类行为在犯罪化的必要性和紧迫性方面似可再作斟酌。

2．刑法的扩张宜以宽严相济刑事政策为基准。宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，在刑法修正和立法解释中应当坚持。新近刑法扩张主要着眼于增设新的罪名或者加大对有关犯罪的惩治力度，较好体现了宽严相济刑事政策“严”的一面。这对于回应社会关切、加强社会管理是必要的。但是，新近刑法扩张明显对“宽”的一面体现不足，从宽规定不多。在刑法未来的扩张中，可以考虑将司法实践中一些收效良好的从宽做法上升为法律规定，如被害人有过错，或者取得被害人谅解的，可对被告人从宽处罚等，以全面贯彻体现宽严相济刑事政策，在有效惩治犯罪的同时，减少社会对抗，增进社会和谐。

3．刑法的扩张宜实现与其他法律的无缝衔接。刑法是“最后的手段”，是其他部门法的“保障法”。新近刑法扩张总体上注意刑法与其他部门法的衔接，特别是不少行为的入罪就是考虑到劳教制度废止后刑法与行政法律法规的衔接问题。但是，对于一些行为的入罪打击未能考虑到行政处罚与刑事处罚之间的轻重过渡。实际上，对于一些危害不太严重的行为，应当先由行政处罚加以规制，在行政处罚无法规制的情况下，才宜纳入刑事惩治范围。

需要特别提及的是，《刑法修正案(九)》将侵犯公民个人信息犯罪的入罪前提由“违反国家规定”调整为“违反国家有关规定”，似乎是考虑到当前关于公民个人信息规定的效力位阶不够，从而放宽了形式要求。但是，通过修改刑法主动适应其他部门法的规制现状，这一做法似可再作斟酌。此外，对违反预防性措施的，规定由公安机关依法给予处罚，似未见行政法律法规的明确规定。

4．刑法的扩张宜慎用入罪无门槛限制的模式。区分行政违法与刑事犯罪是我国法律的一贯传统，犯罪的成立通常应当有一定的门槛。但是，为了彰显刑事打击，新近刑法扩张对不少新增犯罪未设置入罪门槛，如对代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的入罪未设置“情节严重”或者“情节恶劣”的限制条件。这实际上是刑法的过度介入，会使行政处罚或者其他处罚虚置，导致刑事资源消耗过大，甚至带来短期自由刑衍生的交叉感染等后果。[13]而且，刑法是社会防范的最后一道防线，将危害社会行为完全交由刑法加以规制，可能会导致其他社会治理手段的“无为”，并不可取。刑法只能“治标”不能“治本”，单靠刑法无法营造出良好的社会秩序，必须依靠社会综合治理！

对此问题有必要赘言几句。从国外的情况来看，实际上也有违法与犯罪的区分。如果说国外不存在违法与犯罪的界分，入罪完全“定性”而无“定量”因素，这个论断就“二战”前的刑法而言可能是正确的，但并不符合二战后的状况。在司法资源紧张，案多人少矛盾突出的当下，各国都不会将本可作为违法处理的行为纳入刑事追诉范围，无谓耗费司法资源。以德国为例，二战之前，特别是德国在建立现代刑事法制的初期，1871年刑法典对犯罪行为和轻微的违法行为不作性质区分(犯罪还是违法)，只有处罚程度的轻重区分。但是，德国法学学者一直试图将“警察不法”或者“行政不法”与“犯罪不法”区别开来。1952年，德国颁布违反秩序法，把那些不能作为犯罪规定的行为纳入违反秩序法的范畴。[14]同时，将刑法典中适用罚金刑和六个月以下监禁加以惩罚的行为构成全部清除出德国刑法典。当然，这项区分工作的最终结束要到1974年为新的德国刑法典实施作准备的引导法颁布之后。此外，德国还通过程序法限制刑事处罚的范围。例如，德国刑法典第248条a规定：犯盗窃罪，所盗窃之物价值轻微的，告诉乃论，但刑事追诉机关基于特别的公共利益，认为有依职权进行追诉之必要的，不在此限。需要注意的是，德国立法者的目的不是鼓励告诉，相反希望这种案件在大多数情况下不要导致刑事追诉，而是通过民事程序或者在法庭外加以解决。而且，即使提出刑事告诉，刑事司法机关还可以根据刑事诉讼法第153条不起诉制度[15]加以制约。当然，可能会出现这样一种情况，即不宜让行为人不承担任何后果，但适用罚金刑却又过重。于是，这个漏洞就通过刑事诉讼法第153条a加以解决，即通过辩护方提议、公诉机关要求、法院批准，由行为人缴纳一笔费用(Geldauflage)。

5．刑法的扩张宜注重刑法规范的内在协调。1997年刑法施行以来，刑法的扩张基本上是头痛医头、脚痛医脚，不断打补丁。现在刑法的罪名越来越多，法网越来越密。但刑法规范之间的协调性有待增强，如增设贪污受贿犯罪特别从宽规定与其他犯罪之间的协调，对重特大贪污受贿犯罪终身监禁的规定与其他犯罪之间的协调。基于刑事立法科学性的考量，刑法未来的扩张要更加注重刑法体系的内在协调。

6．刑法的扩张宜视情况采用适当形式。1997年刑法施行以来，通过单行刑法、修正案和立法解释实现刑法的扩张是完全必要的。但是，对于一些问题，究竟宜使用修正案还是立法解释的形式，则存在不同认识。例如，将盗窃、侮辱尸体扩张至盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰，考虑到罪刑法定原则，最终采取了刑法修正的方式，无疑是妥当的。但是，对于单位实施未规定为单位犯罪的刑法危害社会行为的法律适用，究竟应当采用立法解释还是刑法修正，则存在不同看法。这一问题涉及重大制度调整，而立法解释通常可以溯及既往，故采用立法解释的方式是否妥当，似可再作斟酌。这值得刑法在下一步的扩张中加以扬弃。而且，从长远而言，刑法未来的扩张应当考虑适时系统梳理1997年刑法及单行刑法、修正案施行以来的有关情况和问题，采用全面修订的方式对刑法作出修改完善，提升立法的前瞻性，确保今后一段时期刑法的相对稳定性。

[1]对此，德国著名刑法学家约阿希姆·福格尔教授于2003年6月1日在德国刑法学者大会(Strafrechtslehrertagung)所作报告中提出了德国20世纪刑法的五条综合发展路线，其中之一就是刑法的扩张(Expansion desStrafrechts)。Vgl.Joachim Vogel，Einfluesse des Nationalsozialismus aufdas Strafrecht，ZStW 2003(153)．中译文参见约阿希姆·福格尔：《纳粹主义对刑法的影响》，载《刑事法评论》第26卷，北京大学出版社2010年版。

[2] Vgl.Silva Sanchez，Die Expansion des Strafrecht，2003.

[3]限于篇幅，在此只探讨刑法立法的有关问题。但是，刑事司法的扩张也是显而易见的。可以佐证的是，有关司法解释、规范性文件所涉内容多为入罪，鲜有出罪。

[4] 2013年立法工作机关启动《刑法修正案(九)(草案)》研拟工作后，有关方面提出，对于其中的部分问题通过立法解释明确更为适宜。经研究，立法工作机关采纳这一意见，在继续推进《刑法修正案(九)(草案)》研拟工作的同时，启动了立法解释草案研拟工作。2014年4月24日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过了《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》《关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百六十六条的解释》《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释》。因此，《刑法修正案(九)》和该四个立法解释密不可分，以不同形式共同完成了本次刑法扩张的任务。

[5]参见《关于〈中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)〉的说明》(2014年10月27日)。

[6]第七条、第十九条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第二十九条、第三十一条、第三十二条、第三十五条、第三十六条、第四十六条。

[7]第六条、第八条、第十三条、第十七条、第二十条、第二十二条、第二十四条、第三十一条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第三十八条、第四十一条。

[8]第二十条、第三十条、第三十三条。

[9]第十七条、第二十四条、第三十条、第三十三条、第三十九条、第四十条、第四十一条。

[10]第五条、第十条、第二十二条、第三十三条、第四十五条、第四十七条、第四十八条、第四十九条。

[11]第十五条、第四十五条。

[12]第二十四条、第二十六条、第二十七条、第三十九条。

[13]可以佐证的是，《刑法修正案(八)》对醉酒驾驶机动车构成危险驾驶罪未设置入罪门槛。这导致危险驾驶罪的数量惊人，上升趋势明显，目前年收案已逾11万件，跃居各类刑事案件第三位。

[14]违反秩序行为主要有两部分构成：一部分是单纯的违反秩序行为，如谎报假名、违法制造噪音；另一部分则是混合行为构成，即在犯罪与违反秩序之间的边缘地带难以彻底划清的行为。

[15]该条规定为：检察机关在行为与结果以及行为人的罪过轻微，并且不存在公共利益的情况下，可以不经法院同意，撤销那些即使用最轻的自由刑进行处罚仍然不合适的案件。

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