准入前国民待遇：中国外资将进入新时代

商务部2015年1月19日公布了《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》(“草案”)，向社会公开征求意见。该草案不再关注外商投资的组织形式和管理机构，而是从准入管理、国家安全审查、信息报告等各项制度对外商投资进行规范。伴随着近年以来简政放权的基调，该草案将进一步推进政府由事前监管向事中事后监管转型，在外商投资领域进行彻底的变革。

若该草案获得通过，已在中国实施逾二十年之久的外资三法——《中外合资经营企业法》、《外资企业法》和《中外合作经营企业法》将退出历史舞台。外资三法在过去的几十年中为中国吸引外资、利用外资起到了举足轻重的作用，但其弊端也渐渐显现出来，逐案审批的繁冗程序、与《公司法》的冲突等问题亟须得到解决。而外商投资领域的统一立法，这是中国开放投资市场，完善投资环境的必经之路。

“有限许可加全面报告”模式时代

草案中对原三资法最重大的改变，是中国对外资的管理将从逐案审批模式进入“有限许可加全面报告”的模式，即实施准入前国民待遇和负面清单的模式。取消了外资三法确立的逐案审批制管理模式，对于外商投资企业合同、章程不再保留行政审批，重新构建了“有限许可加全面报告”的外资准入管理制度。外国投资者在负面清单内投资，需要申请外资准入许可。在这种模式下，绝大部分的外资进入将不再进行审批。

同时对外商投资企业的组织形式和经营活动，草案也不再将其作为主要规范对象。就外商投资企业的组织形式和经营活动，按照内外资一致的原则，统一适用《公司法》等法律法规。

也不再区分企业类型分别适用不同的规则，无论外国投资者设立何种类型的企业、通过何种方式在中国投资，原则上均适用统一的《外国投资法》。其中第一百四十九条更是明确了“代持、信托、多层次再投资、租赁、承包、融资安排、协议控制、境外交易”等外资领域的灰色地带，明确规定其均受禁止或限制实施目录的约束。

如果草案得到通过，生效前依法存续的外国投资企业，应当在三年内按照《公司法》等法律法规对企业组织形式和组织机构进行调整。这意味着外资将在中国获得一视同仁的政策环境，会带来外商投资市场更频繁的活动。

监管模式的转变

草案简化了外商在中国投资的程序，缩短了外商投资实施所需的时间，而是将监管的侧重点放在外国投资企业的经营行为上，意在强化事中事后监管，来取代高门槛的传统模式，主要包括信息报告和国家安全审查制度。

草案中提出，外国投资者在中国境内的投资，不管是否属于负面清单，均需履行报告义务。与不久前施行的企业信息公示制度类似，草案不再要求主管部门的积极监督，而是依赖于企业自主的信息报告，主要分为外国投资事项报告、外国投资事项变更报告、定期报告。违反信息报告义务将面临较高的违法成本，甚至可能触发刑事责任。

同时草案还专门规定了外国投资国家安全审查制度，防止外国投资对国家安全造成或者可能造成危害，并规定国家安全审查决定不得提起行政复议和行政诉讼。相对于此前这方面的规定，该草案可能将国家安全审查制度的法律依据由部门规章提升至法律级别，并且在审查程序方面加以更为详尽的规定。

对VIE结构的影响

征求意见稿中还有一个备受关注的问题就是对目前在互联网投资方面普遍采用的VIE模式的处理。因为草案在依据注册地标准定义的同时，对于外国投资者引入了“实际控制”的标准，即：受外国投资者控制的境内企业视为外国投资者；外国投资者受中国投资者控制的，其在中国境内的投资视为中国投资者的投资。草案统一以资金来源作为判断标准，解决投资者主体身份认定的问题。

依据这一标准，明确为外商投资的形式不能再通过VIE绕开外资禁令。也就意味着外资企业通过VIE曲线进入负面清单所列的特殊行业的行为将会违法。

这是监管加强的一种体现，但也为处理既存的投资提出了问题。就新法生效前既存的VIE方式投资，如在草案生效后仍属于禁止或限制外国投资领域，该何去何从，商务部也通过草案征求公众的意见。对于“实际控制”的具体判断标准，也需要更详细的规定。

中国作为世界第二大外资吸收国，在监管外资时会面临各种问题，从长远看，草案放宽了市场准入的条件，更好地发挥了市场在资源配置中的作用，同时也为中国市场的国际化和中国企业更好地参与国际竞争提供了有利条件。如果草案获得通过，将对国内投资市场的发展产生深远的影响。