林航：需重视标准必要专利和非标准必要专利差异

2017年8月30日至31日，由国务院反垄断委员会专家咨询组主办、上海交通大学竞争法律与政策研究中心承办的第六届“中国竞争政策论坛”在上海隆重举行。本届论坛的主题为“经济全球化背景下的竞争政策”。

国务院反垄断委员会专家咨询组成员、中国人民大学法学院教授韩立余

“反垄断与保护知识产权的协调（第一部分）”议题的研讨由国务院反垄断委员会专家咨询组成员、中国人民大学法学院教授韩立余主持。

商务部反垄断局副处长林航

商务部反垄断局副处长林航从五个方面阐述了“经营者集中反垄断审查涉及的知识产权问题”。其一，知识产权问题在经营者集中控制制度的各个环节都有突出的体现。其二，经营者集中反垄断审查中知识产权问题的处理原则是平衡保护创新与促进竞争，对于涉及知识产权问题的经营者集中，其反垄断审查的具体原则是遵循《反垄断法》的基本框架，同时兼顾知识产权的特点。其三，技术市场的界定不是必须的。其四，对所涉知识产权进行评估可能涉及到几个层次：一是交易的动机和目的，二是交易的方式，三是所涉知识产权问题本身。另外，需重视标准必要专利和非标准必要专利的差异。其五，对救济方案的设计，既要通过救济措施减少或消除滥用知识产权的可能性，也需重视对申报方的知识产权保护，附加的涉及知识产权的行为性条件包括知识产权许可、保持知识产权相关业务的独立运营、对知识产权许可的条件进行约束等。

以下为演讲全文：

谢谢主持人！

女士们、先生们：

非常高兴能参加今天这场讨论会。中国反垄断法实施9年来，商务部在经营者集中反垄断审查方面做了大量工作，审查的部分案件涉及知识产权问题，且近年来有逐渐增多的趋势。有些案件被附条件批准，包括谷歌收购摩托罗拉案、微软收购诺基亚案、诺基亚收购阿尔卡特朗讯案、陶氏化学与杜邦合并案等。从商务部的执法经验看，我们有以下几点体会可以和大家分享：

首先是知识产权问题是经营者集中反垄断审查的重要组成部分。

从商务部的执法经验看，经营者集中反垄断审查不仅与知识产权问题密切相关，而且知识产权问题在经营者集中控制制度的各个环节都有突出的体现。仅从中国经营者集中控制制度的链条看，构成经营者集中的情形、营业额的计算、相关市场界定、竞争影响的分析和评估、附加的限制性条件，都可能涉及知识产权问题。

比如权利人对知识产权进行转让或者许可时，在满足一定条件情形下，可能取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，这就构成经营者集中，可能触发申报问题。这一点在欧盟的并购指南中有体现，我们在《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》中也反映了对这一问题的认同。再比如专利联营问题，专利联营一般可以降低交易成本，提高许可效率，具有促进竞争的效果。但同时，专利联营也可能引发竞争问题，一旦联营满足了《反垄断法》第20条规定的情形，产生了控制权的变化，就会直接涉及经营者集中申报和审查。

其次是经营者集中反垄断审查中知识产权问题的处理原则。

应该说，这里的原则涉及两个方面：一方面是基本原则。对待经营者集中涉及的知识产权问题，基本原则在于平衡。在案件审查过程中，商务部始终坚持平衡保护创新和促进竞争，妥善处理知识产权与反垄断关系，坚决预防知识产权滥用行为的发生。应该说，反垄断法和知识产权法都具有促进资源有效配置的功能，两者在鼓励创新等方面具有趋同的目标，但在具体的实施手段上存在差异甚至冲突。因此，对于使用反垄断法来挑战或者干预申报方行使知识产权权利，我们秉持非常谨慎的态度。可以明确的是，反垄断法规制的对象是滥用知识产权排除、限制竞争的行为。但如何在具体执法过程中平衡保护创新与促进竞争，这不仅是指导我们的基本原则，更是我们面临的重要问题。

另一方面是具体原则。对于涉及知识产权问题的经营者集中，其反垄断审查的具体原则是遵循《反垄断法》的基本框架，同时兼顾知识产权的特点。我们认为，对涉及知识产权的经营者集中，并不需要创设一条专门的路径。反垄断法第27条规定的考虑因素，对于涉及知识产权问题的经营者集中案件也是同样适用的。在此基础上，我们会充分考虑交易所涉及知识产权的特点，包括专有性、时间性、地域性和程序性等特征，以及由此涉及的标准必要专利问题、相关市场问题、市场进入问题等。

第三是涉及知识产权的相关市场界定。

根据国务院反垄断委员会颁布的《关于相关市场界定的指南》，在技术贸易、许可协议等涉及知识产权的反垄断执法工作中，可能还需要界定技术市场，考虑知识产权、创新等因素的影响。这一点在商务部目前执法中有较为突出的体现。对于一些知识产权较为密集的行业和领域，申报方又是大量主要专利技术持有人，商务部会考虑是否需要针对有关知识产权界定单独的相关市场。

在附条件批准的微软收购诺基亚、诺基亚收购阿尔卡特朗讯等案中，商务部针对标准必要专利许可界定了单独的相关市场；在商务部无条件批准的案件中，有相当一部分案件的市场界定涉及到知识产权问题，商务部从技术的可替代性、专利的性质和数量、相关机构的研发能力和投入、专利技术的关联性等方面进行了考察，为相关市场的界定提供了依据。根据我们的执法经验，技术市场的界定也不是必须的，通常情况下是在界定相关商品市场不足以评估交易对市场竞争的影响时，我们需要单独界定相关技术市场，在很多时候，如果一家企业既拥有专利，又使用专利制造商品，其商品在很大程度上能够反映专利的市场地位。这一点，我们的经验和美国《关于知识产权许可的反托拉斯指南》保持了一致。我们也将此认识融入《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》，以期给予外界更加明确的指引。

第四是竞争评估中涉及的知识产权问题。

由于对经营者集中可能产生的知识产权滥用问题持非常谨慎的态度，我们需要对所涉知识产权作充分的评估。这可能涉及到几个层次：一是交易的动机和目的。一类是知识产权构成集中交易的实质性组成部分，或对集中审查是对竞争问题的预判，在竞争评估过程中，如认为知识产权交易动机有重要意义，则在经营者集中审查过程中需要考虑知识产权的特殊性；一类是知识产权与集中交易的动机并不实质相关，或者只是辅助型安排，则在评估集中对相关市场的竞争影响时，会将知识产权作为一个因素予以考虑。二是交易的方式。合并、股权收购、合营企业等不同交易方式可能对知识产权问题造成的不同影响，商务部对待不同类型的合营企业在知识产权问题的态度上也有所差异，这可能需要结合个案进行判断。三是所涉知识产权问题本身。评估内容包括专利本身的性质（是否SEP）、专利技术对上下游产品的影响、企业一贯的专利策略、专利对市场进入造成的影响、被许可人对许可人的抗衡能力等方面。比如专利对市场进入造成的影响，在赛默飞世尔科技公司收购立菲技术公司案中，申报方的相关商品专利具有准入性质，对新的市场进入者而言，知识产权构成相关市场的障碍。这一点在诺基亚收购阿尔卡特朗讯和微软收购诺基亚案中都有体现。

同时，商务部非常重视评估标准必要专利和非标准必要专利的差异。标准必要专利在无形中可能消除其纳入标准前存在的技术间竞争。商务部在诺基亚收购阿尔卡特朗讯和微软收购诺基亚案中，对标准必要专利的竞争问题进行了全面评估，并据此附加了限制性条件。我们认为，虽然非标准必要专利一般不会构成市场技术障碍，但当其构成某产品和服务在商业或技术上不可或缺的组成部分，或者产生某种依赖关系时，就可能被用来封锁其他经营者，非标准必要专利同样可能带来竞争问题。

第五是救济措施中涉及的知识产权问题。

根据商务部案件审查的经验，当竞争问题由潜在使用或滥用知识产权引起时，如何将知识产权的处理融合到救济方案中，需要进行充分考虑和评估。对救济方案的设计，我们一方面要通过救济措施减少或消除滥用知识产权的可能性，另一方面也非常重视对申报方的知识产权保护。经验表明，有些情况下知识产权往往非针对某个特定商品市场，而是可以用于多个市场。这时候采取按照公平、合理和非歧视性的条款进行强制许可的行为性救济措施更为合适，避免给申报方带来过于沉重的负担。商务部在微软收购诺基亚、诺基亚收购阿尔卡特朗讯等案中都采取了行为性救济的做法。目前，商务部附加的涉及知识产权的行为性条件包括知识产权许可、保持知识产权相关业务的独立运营、对知识产权许可的条件进行约束等。对于行为性条件的评估，商务部也进行很多有益的尝试，比如在微软收购诺基亚、诺基亚收购阿尔卡特朗讯案中涉及的善意被许可人判断问题等，这也是平衡的基本原则在附条件案件中的体现。

在未来的工作中，商务部将会继续高度重视知识产权问题，作为国务院反垄断委员会办公室所在单位，我们将尽快推动出台《关于滥用知识产权的反垄断指南》，为经营者和执法机构提供更加清晰的指引和预期。我们将积极运用经济学分析工具，通过量化分析指引、验证竞争评估的结果，提升执法的科学性和有效性。我们将进一步加强国际交流，通过向我们的国际同行学习、借鉴，吸取有益的经验和做法，应对日益增多的涉及知识产权的案件的挑战。我们欢迎各位同仁、业界人士为商务部经营者集中反垄断审查多提宝贵意见，共同推动竞争政策实施，推动中国反垄断事业的发展进步。

谢谢大家！