内幕交易案件审判实务若干难点探析

（原标题：内幕交易案件审判实务若干难点探析）

内幕交易犯罪不仅违背了证券市场“公开、公平、公正”的原则，极大破坏了市场交易秩序，也损害了广大中小投资者的利益，成为当前证券市场健康发展的“毒瘤”。

2015年A股市场出现的异常波动再次证明，内幕交易具有极大的危害性和破坏力。随着证券市场的发展，内幕交易犯罪呈现出犯罪主体多元化、内幕交易形式多样化、操作手段隐蔽化等特点，证券监管机构对内幕交易行为存在调查难、取证难、处罚难等困境。我国现行有关内幕交易犯罪的法律规律、司法解释规定较为原则，司法审判实践中办案机关对一些疑难、复杂问题依然存在不同的看法。

有鉴于此，笔者基于对内幕交易相关法律法规的理解，结合办案体会，对当前内幕交易犯罪案件中若干审判难点问题进行探讨解析，希望对内幕交易犯罪法律适用问题的研究起到抛砖引玉之用。

一、关于证监会《认定函》的性质及能否作为定

案依据的问题

国务院证券监管机构依照《证券法》第一百八十六条的规定，在行政执法过程中发现涉嫌内幕交易犯罪的，除了将案件移送司法机关处理，通常还会随案出具包括内幕信息具体内容、内幕信息敏感期、内幕交易主体、交易数额等内容的《认定函》。《认定函》的效力往往成为庭审中控辩双方争议的焦点，公诉机关通常将《认定函》作为重要基础性证据在庭审质证环节优先出示。辩方往往基于以下理由请求法庭不得将《认定函》作为证据采纳，对《认定函》中的结论性意见也不予采信：《认定函》不属于《刑事诉讼法》规定的七种证据之一；《认定函》本质上是行政机关在行政执法过程中作出的总结性意见，其内容认定具有主观性，不符合公文性书证要求；《认定函》不是鉴定结论，不具备鉴定结论的主体资格和形式要件。

我们认为，行政机关依据上述实物证据，基于其专业知识、经验的把握而出具的认定意见，经司法机关审查，具有客观性、真实性、合法性，可以依法采纳并作为定案的依据。这里的审查是指基于全案证据前提下的综合性审查，由于《认定函》记载的内容丰富且属于结论性意见，审判机关的采纳应以客观性、真实性、合法性为标准，对其中符合标准的部分即可采纳，反之则不予采纳，《刑事诉讼法》以及专门的规范性文件均有相应的规定。《刑事诉讼法》第52条第2款规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中搜集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼过程中可以作为证据材料使用。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》第四条规定，证券监管机构可以根据司法机关办案需要，依法就案件涉及的证券期货专业问题向司法机关出具认定意见。从各地审判情况看，《认定函》均作为定案证据材料，多数法院将其归属为书证的证据类别。

应当特别指出的是，当前《认定函》的陈述普遍过于简单，对认定的原因及依据少有说明，司法机关在审查过程中往往是通过补充侦查的形式要求证券监管机构补充说明认定理由。这种做法无形中增加了司法成本，延长了审查期限，降低了司法效率。为解决上述问题，切实提高司法审判质效，证券监管机构在出具《认定函》时宜一并说明认定的理由及依据。同时，司法机关也可以借鉴《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》中关于“专家出庭说明”的规定，对于《认定函》的内容需要进一步说明理由的，通知证券监管机构的相关专家、人员出庭作出说明。

二、因履职行为获取内幕信息的国家工作人员

是否属于内幕信息知情人员的问题

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕交易解释》）对内幕信息知情人员列举了两类，证券法第七十四条规定的人员和期货交易管理条例第八十五条第十二项规定的人员。《内幕交易解释》没有从实质特征角度对内幕信息知情人员的范围进行界定，而是直接援引了行政法律法规的规定。证券法第七十四条以列举的方式规定了证券交易内幕信息的知情人包括以下七类：1.发行人的董事、监事、高级管理人员；2.持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；3.发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；4.由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；5.证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；6.保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；7.国务院证券监督管理机构规定的其他人。

《期货交易管理条例》从实质角度对期货内幕信息知情人员界定为基于监管地位、职业地位或者作为雇员、专业顾问履行职务获取内幕信息的人员。上述法律法规对由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员、作为雇员、专业顾问履行职务获取期货内幕信息的人员规定了属于内幕信息的知情人员，但对国家工作人员这类主体因履职行为获取证券、期货内幕信息的是否属于内幕信息知情人员，未予明确。因此，此类主体能否成为内幕信息知情人员往往成为内幕交易案件的争议焦点。公诉机关通常以证监会《认定函》中国家工作人员系内幕信息知情人员的认定为依据提出控告，而辩方则提出国家工作人员不是《内幕交易司法解释》列举的内幕信息知情人员，也不在改制重组中登记的内幕信息知情人员之列，以不符合犯罪主体构成要件为由，要求判处被告人无罪。

审判实践中有观点认为，证监会《认定函》将此类被告人员确定为内幕信息知情人员，可以视为是“证券监管机构规定的其他人员”。我们认为这种观点不妥，《认定函》只是基于行政执法过程中搜集的证据并依据行政法规对个案进行认定，其结论只能供审判机关参考，而证券法所规定的“证券监管机构规定的其他人员”应是相关规定中确定的具有普遍规范意义的人员，因此不能把证监会《认定函》的认定简单等同于证监会“规定”。当然，如果国家工作人员因法定职责对证券的发行、交易进行管理而获取内幕信息的，则可适用《证券法》第七十四条第五项“由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员”的规定，认定为内幕信息知情人员。如南京中院高淳陶瓷案中的刘宝春（原南京市经济委员会主任）、广州中院中山公用案中的李启红（原中山市市长）、深圳中院天威视讯案中的倪鹤琴（原中共深圳市委宣传部国有文化资产监督管理办公室主任）均对证券的发行、交易负有行政管理职能。对于不负有管理职能的一般国家工作人员在文件流转或会议中获悉内幕信息的，则可依据2010年11月16日国务院办公厅转发的《证监会、公安部、监察部、国资委、预防腐败局<关于依法打击和防控资本市场内幕交易的意见>》（国办发[2010]55号）关于内幕交易的界定，“内幕交易，是指上市公司高管人员、控股股东、实际控制人和行政审批部门等方面的知情人员，利用工作之便，在并购、业绩增长等重大信息公布之前，泄露信息或者利用内幕信息买卖证券谋取私利的行为”，认定其为内幕信息知情人员。此外，司法机关工作人员在查办、审理案件过程中有可能接触、获悉内幕信息，此类人员通过依法履职获取内幕信息的也应认定为内幕信息知情人员。因此，上述规定中“行政审批部门等方面”中的“等”应作等外理解和解释，即包括但不限于列举范围。这样的理解，更有利于对“内幕信息知情人员”的内涵和外延从实质上作更接近立法精神的把握。

三、关于以具有正当信息来源或基于个人专业 知识、技术分析为由提出抗辩的问题

鉴于内幕交易犯罪的隐蔽性和证券交易的电子化、虚拟化、网络化，导致对内幕交易犯罪的取证难，《内幕交易解释》采用了欧盟、澳大利亚等国“持有即利用”的标准，规定了特定关系型和积极联络型内幕信息知情人员在“相关交易明显异常”时，司法机关可根据基础事实，推定其构成内幕交易犯罪。我们认为，这种规定并非是对无罪推定原则的否定。基于时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等一系列链条化的基础事实，能够证明交易明显异常的，推定相关交易与内幕信息之间的关联性，属于经验范围内的合理推定。更何况，《内幕交易解释》规定这种情形下被告人可以提出正当理由进行抗辩。审判实践中，基于客观基础事实的存在，行为人对异常交易行为或其控制、指示他人账户交易并不否认，但提出诸如从网络媒体、股评论坛获悉消息，甚至提交大量资料，辩称利用其自身专业知识、多年交易经验，交易前关注、研究交易证券的基本面、资金流向等理由提出抗辩，以证明交易有正当理由或正当信息来源。

我们认为，这些抗辩理由并不足以排除基于交易异常从而认定其利用内幕信息交易的合理推定。从网络、股评渠道以及自身对交易证券的研究，与利用内幕信息犯罪并非相互排斥，甚至可以相互印证。司法实践中，行为人通常在获取内幕信息后，并非立即进行交易，而是通过观察分析进一步结合内幕信息，验证其技术判断，形成决策后大量交易。因此，对这一问题的认定，关键在于内幕信息是否对行为人作出交易决策起到影响作用。只要内幕信息对其交易产生影响、起到帮助作用，就应当认定为利用内幕信息从事内幕交易行为。

四、传递型内幕交易中二手以上人员是否追究

刑事责任的问题

在传递型泄露内幕信息、内幕交易犯罪中，对二手以上人员是否追究刑事责任，在个案中往往存在极大的争议，世界各国对此做法不一。欧盟采取的是传递身份模式，对二手以上的人员不追究刑事责任，仅给予行政处罚。日本只处罚第一手内幕信息的接受人员，并且要求第一次信息接受人员明知内幕信息是从内部人员或准内部人员处获悉。美国则只要上下手之间具有明确的可识别关系，如亲戚朋友、同学同事，有明确的信息来源、路径，就可推定行为人明知内幕信息而传递，具有主观恶性，如IBM收购莲花公司案，内幕信息被传递至五六手后仍被追究刑事责任。

《内幕交易解释》对内幕信息第二次传递接受人员是否追究刑事责任没有明确规定，从解释第二条看，犯罪主体限定在内幕信息知情人员的近亲属、关系密切人以及与内幕信息知情人员联络、接触的人员，对这三类人员以外的人员，利用内幕信息交易没有规定。无锡中院赵丽梅、刘宇斌内幕交易案中，杜兰库获悉内幕信息后告知妻子刘乃华，刘乃华再告知赵丽梅，赵丽梅再告知丈夫刘宇斌，赵丽梅、刘宇斌均被以内幕交易罪追究刑事责任，但该案系《内幕交易解释》出台前作出判决，对司法实践参考意义不大。

我们认为，在传递型内幕交易犯罪中，对于二手以上人员不宜再追究刑事责任，这样既能体现刑法的谦抑性，也不会出现打击面扩大的问题。从内幕交易罪立法本意来看，主要打击的是内幕信息知情人员及其近亲属、关系密切人（如秘书、情人）、与知情人员联络、接触的人员利用内幕信息进行交易的行为，从加强信息控制和预防犯罪的角度出发，对上述人员从源头上给予刑事处罚可以起到应有的效果。此外，值得强调的是，利用偶然听到的内幕消息进行交易，因不存在非法窃取、刺探内幕信息的主观恶性，也不宜追究刑事责任，这种做法也被世界大多数国家所认同。

五、关于违法所得数额的计算问题

内幕交易犯罪作为经济犯罪，行为人的犯罪动机和终极目标是为了获取违法所得，违法所得也是对内幕交易犯罪定罪量刑依据之一。因此，确定内幕交易的违法所得数额是内幕交易犯罪案件司法审判实务中的主要问题之一。《内幕交易解释》第十条规定，刑法第一百八十条规定的“违法所得”,是指通过内幕交易所获利益或者避免的损失。《内幕交易司法解释》第六条规定，获利或者避免损失额在十五万元以上，属“情节严重”；第七条规定，获利或者避免损失额在七十五万元以上，属“情节特别严重”。对于计算违法所得具体数额的原则和方法，《内幕交易解释》没有规定，司法实践中争议、分歧明显。有观点认为，违法所得数额应以实际所得计算；也有观点认为，应以办案机关冻结账户当日账面所得进行计算；还有观点认为，应以司法机关强制平仓后实际获利所得进行计算。

我们认为，以司法机关冻结账户或强制平仓作为违法所得计算标准，司法机关的主观性太强且存在人为操作空间，强制平仓行为还可能引发市场波动，因此不宜采用。根据内幕交易犯罪利用“信息不对称”优势，侵犯的法益是市场交易主体的平等交易权，属于“抢跑”的特点，以及司法实践中出现的复杂情况，应分具体情况区别对待：1.对于在案发前利用内幕信息已经全部平仓的。（1）利好型内幕交易行为，在敏感期内买入证券、期货合约至信息披露后卖出，实际获利数额即违法所得数额。这种方法便于计算，也为大多数学者及司法机关普遍接受。（2）利用利空型内幕信息，抢先卖出避免损失，其卖出价格与信息披露后首个交易日收盘价（存在连续跌停板的，以跌停板打开当日的收盘价）之间的差额计算违法所得数额。利空型内幕交易行为卖空证券、期货合约，买入回补的实际获利，也应认定为违法所得；2.对于案发前仍全部或部分持有尚未平仓的，由于该部分暂未对市场交易产生不良影响，行为人暂未实际变现获利，因此需要核定计算其违法所得。（1）利好型内幕信息交易行为，在信息披露后不存在涨停板的，以复牌当日的收盘价作为卖出价核定违法所得，对于存在连续涨停板的，以涨停板打开后的首个交易日收盘价作为卖出价核定违法所得。（2）利空型内幕交易行为，因未实际卖出，该部分不存在违法所得。

证券监管机构在向司法机关移送案件时，也可以参考海关在办理走私案件中通过海关计核部门制作《走私案件偷逃税款计核证明书》确定偷逃税款数额的形式，先行计算确定内幕交易的违法所得，作为证据一并移送，作为司法机关定罪量刑的依据。

六、关于行刑衔接的问题

从目前全国打击内幕交易犯罪的现状来看，基本遵循《证券法》第一百八十六条的规定，实行“集中统一”移送模式，地方各级证券监管机构发现证券违法行为涉嫌犯罪的，先上报至中国证监会，经证监会审查后，再统一移送至公安部，公安部再层层指令地方公安机关立案侦查。从实践看，这种移送体制周期长、效率低。证券监管机构作为行政机关对行为人无法采取强制措施，在证券监管机构行政调查至刑事立案的较长期间内，违法行为参与人之间达成攻守同盟，与证人串通妨碍作证的情况时有发生，进一步加大了对内幕交易犯罪行为的查处取证难度。如深圳中院德赛电池内幕交易案中，德赛电池总经理冯大明在内幕交易行为被证监会调查后，伙同其女友谢晖，找到相关证人按照其指示的内容干扰调查，因部分证人未答应而未能得逞。

我们认为，可以依据《最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部<关于在执行执法过程中及时移送涉嫌犯罪案件的意见>》（高检会[2006]2号）第一条中关于“行政执法机关在查办案件的过程中，对符合刑事追诉标准、涉嫌犯罪的案件，及时向同级公安机关移送”的规定，将现行的“集中统一”移送模式逐步过渡到平行移送模式，各地证券监管机构在执行执法过程中发现证券违法行为涉嫌犯罪的，将案件线索移送当地同级公安机关立案侦查，证券监管机构配合公安机关，在第一时间控制犯罪嫌疑人并采取相关调查取证措施。如德国的内幕交易犯罪案件直接交由刑事部门查办，美国司法部门对有重大嫌疑但无法突破的内幕交易案件，也会提前介入，与证监部门联合调查。国务院证券监管机构可以在上海、深圳等内幕交易犯罪高发、证券监管专业力量较强、司法机关审理内幕交易犯罪经验较丰富的地区先行开展“平行移送”试点，待积累经验，形成可复制、可推广的模式后向全国推广。

此外，关于证据转换问题，行政机关在行政执法过程中搜集客观性证据，如物证、书证、视听资料、电子数据等，在刑事诉讼过程中可以作为证据材料使用。对于询问笔录等主观性证据应由司法机关依法转换为被告人供述、证人证言等证据后方可作为刑事诉讼证据使用。

（作者为广东省深圳市中级人民法院刑二庭，一级法官)