北京市问天律师事务所《关于追究南方基金管理有限公司未及时分配2007年利润违约责任的公开法律意见书》
致：南方基金管理有限公司
中国工商银行股份有限公司
南方稳健2号基金持有人
据南方基金管理有限公司最近三年（2006年、2007年、2008年）年报显示，南方稳健2号基金自2006年7月成立以来，从未向基金份额持有人（以下简称“基民”）分红，勇当基金“铁公鸡“，特别是在2007年存在巨额利润的情况下（截至2007年末，该基金共实现可供分配收益高达97.35亿元，折合可供分配份额收益为0.6959元/份），仍然坚持不分红，违反合同关于全年分配比例不低于年度可分配收益90%的分红的约定，擅自将利润进行再投资，造成基民利益严重受损。为维护基民的合法利益，依法追究南方稳健2号基金管理人南方基金管理有限公司（以下简称“南方基金”）、基金托管人中国工商银行股份有限公司（以下简称“工商银行”）的违约责任，北京市问天律师事务所（以下简称“本所”）张远忠律师对南方基金“铁公鸡”案的有关材料进行了审查。根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称“民法通则”）、《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）、《中华人民共和国证券法》（以下简称“证券法”）、《中华人民共和国信托法》（以下简称“信托法”）、《基金法》、《证券投资基金运作管理办法》（以下简称“管理办法”）、《南方稳健成长贰号证券投资基金基金合同》（以下简称“基金合同”）、《南方稳健成长贰号证券投资基金托管协议》（以下简称“托管协议”）、 《南方稳健成长贰号证券投资基金2006年年度报告》（以下简称“2006年年报”）、《南方稳健成长贰号证券投资基金2007年年度报告》（以下简称“2007年年报”）、《南方稳健成长贰号证券投资基金2008年年度报告》（以下简称“2008年年报”）等法律法规及生效法律文件的规定，发表如下法律意见：
一、 南方基金未及时分配2007年利润违反了《基金合同》关于分红的约定，基民
有权要求南方基金分配2007年利润。
《基金合同》第15条第3款规定：在符合有关基金分红条件的前提下，本基金每年收益分配次数最多为12 次，全年分配比例不得低于年度可供分配收益的90%，若基金合同生效不满3个月可不进行收益分配；
《基金合同》第6条第2款规定基金管理人应当按《基金合同》的约定确定基金收益分配方案，及时向基金份额持有人分配基金收益；
本案中，基金完全具备分配2007年利润的条件，虽然《基金合同》没有具体规定分配利润的时间，而是采用应当“及时”分配利润这样一个模糊的时间概念。根据诚实信用原则解释，“及时”通常应当理解为“尽快”或义务人能够履行义务的最短期间。但从2006年和2007年年报公布之日起到现在，基金管理人依然没有向基民分配红利，其行为显然构成不“及时”，对基民已经构成违约，理应承担违约责任。即便我们把“及时”理解为合同对履行分配义务的期限约定不明，《合同法》第62条第4款规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但是应当给对方必要的准备时间。”依此规定，权利人可以随时要求义务人履行义务，基民现在也可以要求南方基金履行分配2007年利润的义务。
二、哪些基民有权请求南方基金分配2007年利润？
凡是截至到2007年12月31日仍然持有南方稳健2号基金份额的基民，包括2007年12月31日持有但在2007年12月31日之后以低于2007年12月31日基金净值卖出的基民，以及2007年12月31日持有且直到现在还持有该基金的基民，都有权要求南方基金向基民分配2007年的利润。
三、基民可以请求分配多少利润？
根据2007年年报披露的信息，南方基金向基民分配的利润总额为97.35亿元，基金份额共计13988340872.82份，即便根据《基金合同》第15条第3款关于按全年分配比例不得低于年度可供分配收益的90%的约定的最低标准计算，基民持有的基金利润最低约为0.6263/份，也就是说基民可以获得的红利总额是0.6263乘以持有的份数。
四、工商银行未尽监管职责，依约应承担连带责任。
《基金合同》第六条规定基金托管人“如发现基金管理人有违反《基金合同》及国家法律的行为，应呈报证监会，并采取必要措施保护基金投资者的利益”；“对基金财务会计报告、季度、半年度和年度基金报告出具意见，说明基金管理人在各重要方面的运作是否严格按照《基金合同》的规定进行；如果基金管理人有未执行《基金合同》规定的行为，还应当说明基金托管人是否采取了适当的措施”；
《托管协议》第3条的规定：基金托管人应根据有关法律法规的规定及基金合同的约定，对基金收益分配等进行监督和核查。《托管协议》第19条第3款规定：如果由于本协议一方当事人（“违约方”）的违约行为给基金财产或基金投资者造成损失，另一方当事人（“守约方”）有权利并且有义务代表基金对违约方进行追偿。
依上述约定，在我们得知的法律文件范围内，没有看到作为托管人的工商银行对基金管理人未及时分配2007年利润的违约行为采取了任何法律措施。工商银行的消极不作为也构成违约。
《基金合同》第19条规定：如属《基金合同》当事人双方或多方当事人的违约，根据实际情况，由违约方分别承担各自应负的违约责任。基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反《基金法》等法律法规的规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。
本案中在管理人违约不分红的情况下，作为托管人的工商银行没有及时代表基民向管理人追偿，使基民受到重大损失，因此，工商银行应与南方基金向基民承担连带赔偿责任。
五、基民获得救济的途径——申请仲裁。
《基金合同》第20条规定：各方当事人同意，因《基金合同》而产生的或与《基金合同》有关的一切争议，如经友好协商未能解决的，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会根据该会当时有效的仲裁规则进行仲裁，仲裁的地点在北京，仲裁裁决是终局性的并对各方当事人具有约束力，仲裁费由败诉方承担。依此约定，基民有权向中国国际经济贸易仲裁委员会以申请仲裁的方式行使相应的权利。
六、本所律师的建议
1、上述符合条件的基民均可以对基金管理人南方基金申请仲裁，仲裁请求包括：
（1）请求南方基金对2007年收益按《基金合同》约定进行分红；
（2）请求基金托管人工商银行与南方基金承担连带责任。
2、受害基民可以直接申请仲裁，也可以委托本所律师申请仲裁。凡希望通过本所申请仲裁的基民可以直接与本所联系。本所将组织律师团全力维护基民的合法利益。
联系人：张远忠 电话：010-68461682 68467269
本法律意见书仅用于在南方基金管理有限公司连续三年盈利却无一次分红，基民利益严重受损一案中为维护基民合法权利事宜。
七、对本《公开法律意见书》的附带说明
本法律意见书正文共5页，本意见书仅为意见书所指向的项目而出具，非为其他目的而出具，也不得被推广使用。
北京市问天律师事务所
律师：
2009年 月 日
本文来源：网易财经
责任编辑：
王晓易_NE0011
