柳华文：设立弃婴岛与儿童权利保护

弃婴岛也称婴儿安全岛，在国外还叫做弃婴保护舱，是一种收容被遗弃婴儿的保护设施。2011年6月河北省石家庄市社会福利院设立了弃婴岛。2013年底，更多的地方开始设立弃婴岛，成为一项正在广泛推广的儿童权利保护新举措。

对于弃婴岛的设立，社会意见不一。质疑的声音主要是认为弃婴岛在一定程度上鼓励了遗弃婴儿的行为。

如何看待弃婴岛的设立以及相关争议，弃婴岛的未来发展有何趋势和启示，这是值得深思的问题，它既涉及预防和打击遗弃未成年人犯罪，又涉及儿童权利保护，还涉及国家儿童福利制度的完善以及运作。

一、新举措试运行

建立婴儿安全岛的做法是根据地方福利院的工作实际产生的。弃婴岛内的婴儿保温箱可以为孩子提供适宜的温度、氧气，福利院工作人员可以及时发现弃婴并进行有效的救治。

石家庄的弃婴岛开了头。到了2013年，更多地方开始了相关的尝试。7月26日民政部办公厅正式转发了中国儿童福利和收养中心开展“婴儿安全岛”试点工作方案，为各地根据实际情况，指导福利机构采取有效措施，开展弃婴岛试点工作提供了有益的参考。

2013年11月，广东省首个“婴儿安全岛”将于2014年在深圳社会福利中心诞生，深圳成为广东首个此项内容的试点城市。

2013年12月1日，南京市《开展“婴儿安全岛”试点工作的方案》正式实施。12月4日，陕西首个“弃婴安全岛”在西安市儿童福利院投入使用后，迎来首位“岛民”。

2014年1月1日，天津市儿童福利院召开婴儿安全岛启用新闻发布会，宣布天津首个婴儿安全岛正式投入使用。市儿童福利院院长张民还特别介绍，设立婴儿安全岛可以让弃婴得到及时救助，免遭二次伤害。

面对社会普遍关注，2014年1月，江苏省提出对困境儿童实施分类保障和事实孤儿保障制度，并明确要求各县均要建立儿童福利院或儿童福利部，以保证所有弃婴、孤儿都得到妥善照料。对于备受关注的弃婴岛，江苏省民政部门表示，肯定会继续实施下去，但是不做全省性的统一要求，各市县条件成熟的，可自行设立。

2013年12月27日，全国民政工作会议召开。民政部部长李立国表示，继续完善孤儿保障制度，规范弃婴收留行为，并制定政策，将事实上无人抚养的儿童纳入到国家保障中来。2014年，民政部将扩大适度普惠型儿童福利制度试点，并实施县级儿童福利机构建设规划，在县级市、县、区等设立儿童福利机构。①

“事实上无人抚养的儿童”主要是指其父母一方死亡，另一方放弃了监护责任，或其父母一方服刑，另一方离异，放弃监护责任，被称为“亚孤儿”或者“准孤儿”的儿童。他们生活在困境当中，亟须社会保障。我国目前的孤儿保障政策，一般只是针对父母双亡的孩子给予一定额度的补助金或者其他救助。

可以看出，设置弃婴岛，涉及的正是国家正在努力开展的“规范弃婴收留行为”、加强“事实上无人抚养儿童保障”的范畴，属于我国民政制度的一种创新。

其实，设立弃婴岛的做法在国外早已有之。②弃婴设施最早于1188年出现在法国。当时，一家医院在沿街窗户内放置了一张简易木床，想放弃孩子的人将婴儿放进木床，医护人员接过小生命，完成抚养权交接。因木床可以绕着一根木轴转动，故称为“弃婴轮盘”。

在意大利，教会医院罗马撤西亚圣灵医院在1198年设立了第一个“弃婴轮盘”，其后，“弃婴轮盘”在意大利的数量一度达1200个。 19世纪初起，“弃婴轮盘”卷入堕胎争议。1923年，意大利正式废除这类设施。1992年，意大利医生朱塞佩?加罗内创办社会救助中心“生命运动”，倡导恢复“弃婴轮盘”，弃婴设施开始重现意大利，改称为“生命摇篮”。

近些年来，为了减少人工流产以及保护新生婴儿，使他们免遭杀害或被弃置于危险境地，欧洲许多国家又开始设立“弃婴保护舱”的装置，让无力或不愿抚养婴儿的家长匿名地将婴儿置于其中。从1996年开始，匈牙利、德国、比利时、瑞士、荷兰、捷克、奥地利、意大利等欧洲多个国家陆续设置了总数过百的弃婴保护舱。2000年4月，德国第一个现代的“弃婴舱”在汉堡启用，到2012年5月德国国内的“弃婴舱”数量已经超过90个。同时，在印度、巴基斯坦、菲律宾、日本、南非等欧洲以外的国家，这种形式的弃婴装置也逐渐被采用。 2011年，俄罗斯设立了首个“弃婴箱”，此后，该设施在俄境内推广开来。③

这种保护舱通常设置在医院或者社会服务中心，往往是带有小门的保温箱，里面铺有柔软的床垫。床垫上装有感应器，一旦有婴孩被放入，保护舱就会自动通知负责管理的人士前来取走及照顾被遗弃的婴儿。

不过，国外也一样，从一开始到现在，弃婴设施的建立和相关制度一直存在着争议。

二、打击犯罪与保护人权

弃婴岛的设立，客观上“帮助”遗弃婴儿的人“完成”了弃婴这一违法行为，因此引起了情理和法律上的一种悖论，从而不可避免地产生争议，需要政策和法律的制定者和实施者谨慎关注和认真权衡。

弃婴，不论在国内还是国外，都是可以构成违法犯罪的行为，应当受到法律的惩处。

弃婴行为在很多国家都规定为犯罪，甚至是重罪。美国各州的《安全港法案》(又称《婴儿摩西法》)中明确禁止父母在没有为婴儿找到保护人和监护人的情况下弃婴。在乔治亚州，蓄意弃婴是违法行为，而在弃婴后逃离所在州则是重罪。加拿大则在近年将遗弃儿童的最高刑罚，由过去的两年监禁提升至5年。

我国非常强调儿童的家庭保护。《中华人民共和国未成年人保护法》将家庭保护设为第一章。它在第10条规定：“父母或者其他监护人应当创造良好、和睦的家庭环境，依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务。禁止对未成年人实施家庭暴力，禁止虐待、遗弃未成年人，禁止溺婴和其他残害婴儿的行为，不得歧视女性未成年人或者有残疾的未成年人。”该法还在法律责任部分的第31条第2款规定：“遗弃婴儿的，由公安部门处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

遗弃未成年人可以构成遗弃罪。《中华人民共和国刑法》第261条明确规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

既然法律不允许，弃婴可以构成刑事犯罪，那么为什么还要设立弃婴岛？设立后会不会鼓励弃婴犯罪、会不会带来了更多的弃婴？

笔者认为，不设立弃婴岛，不等于弃婴不存在，或者说弃婴会减少。弃婴岛的出现，主要是由于社会问题产生的，而不是设立弃婴岛本身导致的。可能设置弃婴岛，使弃婴更多地集中出现在弃婴岛当中，并且引起了媒体的曝光和社会的关注，会给人一种弃婴增加的错觉。

一个世间常理是，家庭也好，亲生父母也好，轻易是不愿意放弃自己的孩子的。甚至我们可以说，有能力抚养而恶意利用这个设施制度、放弃抚养和监护法律义务的人，本身也没有资格或者很难做好孩子的监护人。

弃婴岛设置之后跟之前最大的不同是，救助的质量提高了。能够让被放弃的婴儿及时获得有效的救助，增加了存活率和救助效率。

反过来说，不设置弃婴岛会带来许多弊端和危害。因为重男轻女，中国、印度等许多国家有溺婴的情况出现。因为未婚生育、私生子、过早生育等原因生下的孩子也容易被遗弃。贫穷、灾害、战乱等也导致弃婴的产生。新生儿有先天性疾病和严重残疾、家庭无力救治等导致的遗弃则是比较常见的一个原因。

遗弃婴儿往往意味着对新生婴儿生命健康的极大威胁。新生儿被丢弃在野外、街角等不容易被发现的地方，即使被遗弃时是活体，也很容易造成婴儿死亡。放置在路口、医院或者福利机构门口等地方更容易被发现。

同时，弃婴还容易跟其他犯罪形式结合在一起。杀害婴儿的行为涉嫌溺婴，转手倒卖，涉嫌拐卖妇女儿童。有这样一个真实的案例：贾某与未成年人女友生下婴儿，但是担心养不起孩子。贾某通过网络以8万元将亲生子卖给他人。2014年1月，北京市顺义区人民法院判决，认定贾某犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑5年，罚金5千，卖儿所得也一并罚没。④

毋庸置疑，弃婴是一种违法犯罪行为。如果缺少社会应对，弃婴带来的社会危害难以避免和挽回。设置弃婴岛，就是为了在悲剧发生后，在不幸当中，实行“没有办法的办法”，避免婴儿受到二次伤害。

所谓悖论的存在，无疑意味着没有完美的解决办法。设置弃婴岛，保障了被遗弃儿童的生命健康权，却在实际上成为遗弃犯罪法律事实中的一个情节。这就涉及政策和法律价值的取舍问题了。

现代法治、包括刑法的法律价值已经不仅仅是为了实现国家公诉的权力、打击和惩治犯罪了。保障人权是法律的核心价值，在打击犯罪的同时，更要保障权利，特别是恢复被违法犯罪行为破坏了的社会关系，保障受到权利侵犯的被害人。有学者强调，现在的刑法正在由“国权刑法”向“民权刑法”转变。⑤ 还有学者提出了“民生刑法”的概念。⑥

可以看出，尽管有争议，弃婴岛的设置本身是很有积极意义的。现在问题主要不是应否设立弃婴岛，而是如何完善制度，更好地减少弃婴，更好地提高弃婴的救助成效。

三、儿童最大利益原则

设置弃婴岛体现的是以人为本，尊重生命。这跟我国政府批准的联合国《儿童权利公约》所做的倡导是完全一致的。

《儿童权利公约》被国际社会称为“儿童权利宪章”，是世界上缔约国数量最多的一项国际人权条约。儿童最大利益原则是其最为核心的一项原则。

公约在第3条第1款规定：“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。” 与此相关，第6条有两个条款，第1款规定缔约国确认每个儿童均有固有的生命权，第2款规定缔约国应最大限度地确保儿童的存活与发展。而“最大限度地确保儿童的存活与发展”同样被视为该公约的基本原则。

儿童最大利益原则已为我国法律和政策所吸收和转化，国内有时也称为儿童优先原则。2011年7月30日，国务院颁布了《中国儿童发展纲要（2011—2020年）》。它规定了我国政府发展儿童事业的新目标和新举措，标志着中国保护儿童工作进入新阶段。纲要在指导思想中提出，“坚持儿童优先原则，保障儿童生存、发展、受保护和参与的权利，缩小儿童发展的城乡区域差距，提升儿童福利水平，提高儿童整体素质，促进儿童健康、全面发展”。它要求国家在制定法律法规、政策规划和配置公共资源等方面优先考虑儿童的利益和需求。

作为专门从人权角度所做的政府工作规划，2012年6月11日，国务院授权国务院新闻办公室发布的《国家人权行动计划（2012—2015年）》中明确规定：“实施《未成年人保护法》，推进儿童福利、学前教育、家庭教育等立法进程，根据儿童最大利益原则，切实保障儿童的生存、发展、受保护和参与的权利。”

在反对遗弃儿童的工作当中，孩子是无辜的，我们禁止弃婴，却不能不管孩子的生命权、生存权。我们的制度、法律和政策及其实施都应该做到以人为本，特别是做到儿童利益最大化。

从实践来看，亲生父母到了要放弃孩子这一步，往往是万不得已，有其主客观原因。任何时候，在劝止弃婴父母甚至是谴责或者必要时用法律手段对他们进行惩罚，都要注重儿童权利的保护，不应因其父母行为的违法性质而受到任何影响。

在禁止和惩罚违法犯罪行为之外，更要采取积极的预防措施。这些措施包括：在青少年中开展性教育，减少意外怀孕和生育；加强婚检和孕前检查减少疾病患儿的出生率；完善社会保障和救助制度，对于重症儿童，因病致贫家庭和无力抚养子女的家庭给予帮助和救助。

面对弃婴问题，我们要做到的就是一方面预防弃婴的出现，另一方面一旦弃婴发生，能够规范、有效地收留弃婴并及时开展救助，保障弃婴的生存和健康成长。在所有的这些工作的各个环节当中，都应当坚持儿童最大利益原则。

四、规范和完善弃婴收留行为

弃婴岛涉及人身和生命安全，是不容忽视和疏漏的专门设施。相关制度必须规范。

弃婴岛本身的配置需要因地制宜，基本要求是温暖、舒适、安全，还要专门考虑病患婴儿的需求。弃婴岛的运作要保证一定的私密性，允许遗弃者在留置弃婴后可以安全撤出，同时要保证及时发现和救助弃婴。发现、收留、交接程序必须主体明确，程序规范、协调。

比如，南京的“婴儿安全岛”位于南京市社会儿童福利院东侧。这座小房子很结实、钢架结构，墙板采用的是特殊材料，金属铝板加隔温层，不仅防火，还能隔热保温，最关键的是没有油漆，很环保。安全岛配备一个给婴儿提供适宜温度、湿度和氧气的保温箱，一张婴儿小床和被褥等。不设摄像头，报警按钮设延时功能，能让弃婴者“全身而退”；值班人员听到铃声5至10分钟后就会前来查看。

关于弃婴岛的设置和运作是否可以进行普遍宣传也是一个有争议的问题。折衷的方案是，既不做大张旗鼓的宣传，也要让寻找相关设施的人能够找到。另外，应当适当提示弃婴者，留下被弃婴儿的姓名、出生时间等基本个人信息，更要留下之前的就医病历、化验单等，以保障儿童出生登记权、身份权和获得及时有效的医疗救助等。

关于弃婴岛收留和救助的对象，即这里所讲的被遗弃的婴儿应当有法律上的定义，一般应该是规定一个时间界限。

美国德克萨斯州规定，婴儿出生72小时内，父母可以把孩子匿名送到诸如消防队、医院等“避风港”。美国内布拉斯加州的立法曾经未设“弃婴”的时间限制。结果让人大跌眼镜，在发现的被遗弃在医院的30几个儿童中，竟然没有一个是“婴儿”，最大的甚至已经17岁，有些孩子甚至还是从外州特意带到该州遗弃的。内布拉斯加州不得不修改立法，规定“弃婴”必须是出生一个月之内的婴儿。

关于收留的具体步骤和程序，各国做法不一。意大利法律允许产妇匿名进入医院。产妇在医院生下孩子后，如果想放弃抚养，医院不会登记母亲的任何信息，也不需要她签署任何文件，而是直接在婴儿出生资料上填“不愿透露姓名女子的孩子”。医院负责给民政部门递送婴儿出生资料和弃养声明，由未成年人法院批准后，民政部门会给孩子起名，在找到合适的领养家庭之前，婴儿将被安置在“孤儿之家”内。

欧洲多个国家设置婴儿临时照顾机构，并保留父母的“反悔权”。意大利的法律规定孩子母亲有60天“反悔期”。在德国，婴儿被放在弃置舱后，弃婴的家长可以在8周内反悔并取回自己的孩子，并且不需要承担任何法律责任。8周之后，被弃置的婴孩将会向社会开放领养。在瑞士，“反悔期”为6周。在此期间，亲生父母仍可重新领回自己的孩子，一旦超过期限，则由有关部门直接安排领养。

国外关于弃婴者“后悔期”的规定是颇值得国内思考和借鉴的。毕竟，这可以增加被弃婴儿重回亲生父母身边或者家庭的机会，也可以避免一些家长因一时冲动做出不理智行为。

五、被遗弃儿童的养育保障

由地方福利院从弃婴岛收留下来的婴儿，需要区别情况对待，特别是患有疾病需要医治的，应及时救治。

近年来，我国开展并推广实施了“明天计划”和“蓝天计划”。“明天计划”是为在福利院的残疾孤儿提供免费的手术康复治疗。“蓝天计划”则旨在提高儿童福利院的硬件水平。我国育婴师、康复师、护理员、特教老师等的培训工作已开展多年，社会工作者早已成为国家承认的专门职业。他们在福利院中发挥重要作用。

这些被弃婴儿往往需要长期在福利院这种机构中被抚养。而国外的实践和相关研究表明，机构养育的挑战很大，效果远不及家庭。因此，一方面要不断提升专业化水平，加强机构养育的能力；另一方面，应当创造机会，让被遗弃的婴儿进入家庭环境中成长。

弃婴获得社会家庭和个人依法收养的机会并不乐观。首先，我国办理收养的法律手续比较复杂；其次，在观念上，很多收养家庭和人士具有“养儿防老”等功利性思想，不愿意收养残疾或者有某种健康缺陷的儿童。所以收养立法需要重新评估、检审和完善，同时还要提倡关爱儿童、奉献爱心、追求家庭生活乐趣的收养观念。

2006年，时任民政部社会福利和社会事务司司长的张明亮撰文提出：“对于孤残儿童而言，机构收养不是最佳选择，回归家庭是带入社会的最好方法。” ⑦此前，在2001年12月，民政部在湖北省武汉市召开了“孤残儿童养护模式研讨会”，与会代表和专家一致认为，家庭寄养这一替代性养护模式是目前促进孤儿生理、心理和社会适应性健康发展的最好的模式之一。基于这样的认识，民政部从2004年开始，在儿童最大利益原则的指导下，积极推广家庭寄养。

2012年6月发布的《国家人权行动计划（2012—2015年）》在提到严厉打击遗弃儿童的违法犯罪行为的同时，还规定“逐步将无人抚养儿童、患有重病、罕见病儿童和重残儿童纳入保障体系”，“完善孤儿保障制度，提高孤儿的家庭寄养率和收养率。”

家庭寄养是指经过规定的程序，将民政部门监护的儿童委托在家庭中养育的照料模式。被寄养儿童一般是指监护权在民政部门，在受民政部门或其批准的儿童福利机构委托的家庭中养育的儿童。

2014年1月1日，由深圳市民政局和深圳市社会福利协会起草出台的《孤残儿童家庭寄养评估规范》正式实施。这是规范安置和养育包括弃婴在内的事实上无人抚养儿童的积极实践。这一文件规定了儿童福利机构在开展家庭寄养时申请寄养家庭的条件和要求、家庭寄养过程的监督与管理、寄养效果的评价与改进。文件根据开展家庭寄养工作的先后顺序将家庭寄养评估分为寄养前评估、寄养过程评估和寄养终结评估三大类，每类评估都有相应的程序和指标。如：寄养前评估中筛选评估应审查寄养申请人是否同时满足下列条件：具备深圳常住户口在深圳有固定住所；被寄养儿童入住后，人居居住面积不低于20平方米；家庭成员人均月收入水平在3000元以上；家庭成员未患有传染病、精神疾病以及其他不利于被寄养儿童成长的疾病；家庭成员无不良嗜好和犯罪记录；主要照料人年龄在30岁至65岁之间；主要照料人有初中（或相当于初中）以上文化程度；主要照料人具有照料儿童的能力和经验；家庭成员中无人反对或不愿意接受被寄养儿童。文件还规定，若寄养期间发生侵害被寄养儿童权益的，儿童福利机构应与之解除寄养关系，并追究相关责任。⑧

我国有关儿童福利、权益保护方面的法律规定散见于未成年人保护法、预防未成年人犯罪法、义务教育法、残疾人保障法、收养法、刑法、治安管理处罚法以及民法通则等相关法律中，缺乏独立、协调统一的单行立法。为进一步健全儿童、尤其是困难儿童福利保障制度，民政部2010年启动了我国儿童福利条例草案的起草工作。2011年，推进儿童福利立法也被写入了《中国儿童发展纲要（2011—2020年）》。

儿童福利立法意义重大，颇受关注。比如，在2013年3月举行的十二届全国人大一次会议期间，周洪宇等30位代表提出关于制定儿童福利法的议案。代表们在议案中提出：近年来，侵害儿童权益事件时有发生，但因儿童福利基本制度缺失，导致部分受侵害儿童的权益难以得到有效维护。目前儿童福利工作呈现部门分割、政策杂乱的局面，现有相关法律规定的儿童福利措施缺乏可操作性，不能充分发挥作用。建议尽快制定儿童福利法，更好地保障儿童权益。

目前民政部已在江苏昆山、浙江海宁、广东深圳、河南洛宁等地建立适度普惠型儿童福利制度的试点。这些实践，包括现有的设置弃婴岛的尝试，都将为我国进一步建立、健全儿童福利制度和法律奠定基础。

总之，弃婴岛在争议中建立，还会在争议声中继续前行。制度的成效既需要其本身的设计上的周密，还有赖于它的实施和落实。应当加强理论研究和指导，不断完善规则、制度和机制，并在实践中加强支持、管理和监督，真正做到儿童利益最大化，在反对弃婴这一违法犯罪行为的同时，做好弃婴的收留、安置和养育工作，切实保护好儿童权利。

（作者柳华文，中国社会科学院国际法研究所所长助理、研究员，中国社会科学院人权研究中心副主任、秘书长）

注释：

①《“事实”孤儿将纳入保障》，载《京华时报》2013年12月28日第3 版。

②参见葛晨、冯武勇、唐志强：《弃婴岛，开开关关争议不断—发达国家婴儿收容做法一探》，载《新民晚报》2013年12月12日B8版。

③参见瀚辰：《美允许“安全弃婴”， 欧洲巧设“弃婴舱”》，载《广州日报》2013年1月8日A12版；温莎：《俄罗斯“弃婴箱”：法情悖论中的“希望”》，载《青年参考》 2013年12月18日 第20 版。

④刘洋：《8万卖掉亲生子，受审称系“送养”》，载《新京报》2014年1月11日A10版。

④卢建平：《加强对民生的刑法保护——民生刑法之提倡》，载《法学杂志》2010年第12期，第10—13页。

⑤刘仁文：《从国权刑法迈向民权刑法》，载《法制日报》2011年2月16日第10版。

⑥卢建平：《加强对民生的刑法保护——民生刑法之提倡》，载《法学杂志》2010年第12期，第10—13页。

⑦张明亮：《以科学发展观为指导，推动收养工作健康开展》，《社会福利》2006年第3期，第5页。

⑧何泳、成胜涛：《人均月入3千以上家庭方可寄养孤残儿》，载《深圳特区报》2014年1月6日A06版。

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